Осуществление франчайзинга коммерческой концессии сегодня является одним из основных путей основания собственного дела, наряду с созданием бизнеса с нуля или покупкой готового бизнеса.
Заключение договора коммерческой концессии преследует цель получить одним лицом (пользователем) разрешение на использование объектов интеллектуальной собственности и коммерческого опыта для успешной реализации товаров, оказания услуг или выполнения работ и таким образом влиять на расширение деловой репутации другого лица (правообладателя).
Преимуществами для правообладателя в договоре коммерческой концессии является возможность в достаточно короткие сроки создать разветвленную сеть бизнеса, осуществлять своеобразную рекламу без особых капиталовложений, дополнительно получать прибыль при отсутствии непосредственного риска предпринимательской деятельности. Пользователь, в свою очередь, имеет возможность не начинать с нуля завоевание рынка, а воспользоваться уже известной деловой репутацией правообладателя, что значительно сокращает расходы и риски, а также предопределяет определенную стабильность.
Но, к сожалению, нормативная база для реализации коммерческой концессии в Украине еще не достаточно сформировалась. Впервые понятие коммерческой концессии было раскрыто в главе 76 Гражданского кодекса в 2004 г. в качестве самостоятельного института договорного права. В зарубежных странах подобные правоотношения принято называть «франчайзингом». Еще в 2001 г. в Украине был разработан проект Закона Украины «О франчайзинге», в котором было заложено понятие франчайзинга, а также правовые и экономические основы его осуществления, но этот документ до сих пор не был принят и в деловой практике мы чаще используем понятие «коммерческой концессии». То есть можно говорить об отождествлении понятий «франчайзинг» и «коммерческая концессия».
Это подтверждается и позицией Государственного комитета Украины по вопросам регуляторной политики и предпринимательства (письмо Государственного комитета Украины по вопросам регуляторной политики и предпринимательства «О договоре коммерческой концессии» от 11.02.2004 г. № 761), который отметил, что в Гражданском кодексе, вступившим в силу 01.01.2004 г., договор франчайзинга и объем правоотношений, которые он регулирует, получили название «коммерческая концессия», а сам договор получил название «договор коммерческой концессии».
Согласно ст. 1115 ГК договор коммерческой концессии – это договор, по которому одна сторона (правообладатель) обязуется предоставить другой стороне (пользователю) за плату право пользования в соответствии с ее требованиями комплексом принадлежащих этой стороне прав с целью изготовления и (или) продажи определенного вида товара и (или) предоставления услуг.
Предметом договора коммерческой концессии является право на использование объектов права интеллектуальной собственности (торговых марок, промышленных образцов, изобретений, произведений, коммерческих тайн и т. п.), коммерческого опыта и деловой репутации.
Учитывая вышеизложенное, стоит отметить, что коммерческий опыт и деловая репутация не являются объектами интеллектуальной собственности. И предоставление возможности их использования является особенностью именно договора коммерческой концессии, что позволяет отличать его от других договоров в сфере интеллектуальной собственности, в том числе от лицензионного договора.
Одним из отличительных признаков договора коммерческой концессии также является то, что правообладатель передает права для их применения в предпринимательской деятельности, в отличие от других договоров о распоряжении имущественными правами интеллектуальной собственности, предусматривающих передачу таких прав с любой целью.
Это означает, что стороны договора коммерческой концессии должны быть зарегистрированы как субъекты предпринимательской деятельности.
Поскольку в отношения коммерческой концессии могут вступать только субъекты предпринимательской деятельности, с позиции представителей школы хозяйственного права, включение норм о договоре коммерческой концессии в Гражданский кодекс при наличии специального кодифицированного акта – Хозяйственного кодекса, регулирующего именно хозяйственные (в том числе и предпринимательские) отношения, может показаться необоснованным.
Анализируя юридическую природу договора коммерческой концессии, можно прийти к выводу о комплексном характере данного договора, который включает в себя элементы других видов договоров. Ведь правоотношения коммерческой концессии намного шире, чем простое пользование «чужими исключительными правами». Договор коммерческой концессии можно рассматривать как синтез лицензионного договора (предоставление разрешения на использование объектов права интеллектуальной собственности), договора о совместной деятельности (сотрудничество, направленное на достижение определенного результата), договора купли-продажи (платная передача материалов) и других договоров. Однако каждая из этих особенностей является лишь одной из граней договора коммерческой концессии.
Но, с другой стороны, выделение в ГК отдельной главы 76 «Коммерческая концессия» свидетельствует о том, что договор коммерческой концессии – вполне самостоятельный гражданско-правовой договор.
Для договора коммерческой концессии обязательным является соблюдение письменной формы.
Обязанности сторон договора коммерческой концессии определены ст. 370, 371 Хозяйственного кодекса и ст. 1120 и 1121 ГК.
Так, правообладатель обязан:
– передать пользователю техническую и коммерческую документацию и предоставить другую информацию, необходимую для осуществления прав, предоставленных ему по договору коммерческой концессии, а также проинструктировать пользователя и его работников по вопросам, связанным с осуществлением этих прав;
– выдать пользователю предусмотренные договором лицензии (разрешения), обеспечив их оформление в установленном законодательством порядке.
Если договором коммерческой концессии не предусмотрено иное, правообладатель также обязан:
- обеспечить государственную регистрацию договора коммерческой концессии;
- предоставлять пользователю постоянное техническое и консультативное содействие, включая содействие в обучении и повышении квалификации работников;
- контролировать качество товаров (работ, услуг), производимых (выполненных или предоставленных) пользователем на основании договора коммерческой концессии.
С учетом характера и особенностей деятельности, осуществляемой пользователем по договору коммерческой концессии, пользователь обязан:
- использовать при осуществлении предусмотренной договором деятельности торговую марку и другие обозначения правообладателя определенным в договоре способом;
- обеспечить соответствие качества товаров, производимых им на основании договора, выполненных работ, услуг качеству таких же товаров (работ, услуг), производимых (выполненных или предоставленных) непосредственно правообладателем;
- придерживаться инструкций и указаний правообладателя, направленных на обеспечение соответствия характера, способов и условий использования комплекса предоставленных прав использованию этих прав правообладателем;
- оказывать покупателям (заказчикам) дополнительные услуги, на которые они могли бы рассчитывать, покупая (заказывая) товар (работу, услуги) непосредственно у правообладателя;
– информировать покупателей (заказчиков) наиболее очевидным для них способом об использовании им торговой марки и других обозначений правообладателя по договору коммерческой концессии;
- не разглашать секреты производства правообладателя и другую полученную от него конфиденциальную информацию;
– оплатить правообладателю обусловленное договором вознаграждение.
Одним из проблемных моментов в договоре коммерческой концессии является то, что одной из обязанностей правообладателя по договору согласно ст. 370 ХК выступает обязанность выдать пользователю предусмотренные договором лицензии (разрешения), обеспечив их оформление в установленном порядке. Проблема здесь в том, что именно сам договор уже является фактической лицензией (разрешением) на пользование интеллектуальной собственностью. Поэтому указанная норма, очевидно, нецелесообразно дублирует договор коммерческой концессии, который уже дал пользователю право на использование объекта интеллектуальной собственности.
Также согласно ст. 1114 ГК лицензии на использование объекта интеллектуальной собственности не подлежат обязательной регистрации. Если законодатель, вводя эту норму, имел в виду какие-то другие лицензии (разрешения), то данное положение необходимо уточнить. В противном случае, такая нечеткая формулировка может привести к нарушению прав интеллектуальной собственности.
Еще один нерешенный вопрос касается регистрации договоров концессии. В соответствии со ст. 1118 ГК и ст. 367 ХК договор коммерческой концессии подлежит государственной регистрации органом, осуществившим государственную регистрацию правообладателя. Если же правообладатель зарегистрирован в иностранном государстве, регистрация договора коммерческой концессии осуществляется органом, осуществившим государственную регистрацию пользователя. Таким образом, законодатель определил орган, который должен осуществлять регистрацию договоров коммерческой концессии, однако не урегулировал порядок этой регистрации. Согласно Закону Украины «О государственной регистрации юридических лиц и физических лиц – предпринимателей» государственная регистрация юридических лиц и физических лиц – предпринимателей проводится государственным регистратором. Однако этот Закон не предусматривает для регистратора функций по регистрации договоров коммерческой концессии. Так что в случае обращения за регистрацией будьте готовы к тому, что вам откажут. Более того, лицо или орган, на который возложена обязанность регистрации договора коммерческой концессии, должны иметь специальные знания в области права интеллектуальной собственности. Поэтому намного целесообразнее было бы к регистрации договоров коммерческой концессии привлекать Государственную службу интеллектуальной собственности.
В результате такой неблагоприятной ситуации большинство сделок на сегодняшний день являются незаключенными на основании ст. 210 ГК, согласно которой сделки, подлежащие государственной регистрации, считаются совершенными после государственной регистрации. Поскольку у нас их не регистрируют, украинские правообладатели не имеют законной возможности заключать договоры коммерческой концессии.
Чтобы решить этот вопрос, можно попробовать обратиться к государственному регистратору с требованием осуществить регистрацию договора, а при получении отказа обратиться в суд с требованием обязать государственного регистратора осуществить такую регистрацию. Но важно знать, ч. 4 ст. 1118 ГК предусматривает, что в отношениях с третьими лицами стороны договора коммерческой концессии имеют право ссылаться на него только с момента его государственной регистрации. Часть 3 ст. 367 ХК также предостерегает, что отсутствие регистрации договора лишает стороны права ссылаться на него в случае спора. Таким образом, в случае возникновения спора с третьими лицами стороны незарегистрированного договора коммерческой концессии фактически будут лишены возможности защитить свои законные права.
ВЫВОД:
Как видим, наличие пробелов в законодательстве в отношении договора коммерческой концессии негативно влияет на осуществление субъектами предпринимательской деятельности своих прав. По нашему мнению, частично решить некоторые проблемы возможно путем: внесения изменений в ГК и ХК относительно определения органа государственной регистрации договоров коммерческой концессии; разработки и принятия соответственного закона, регулирующего порядок проведения такой регистрации.