Хозяйствующим субъектам для минимизации рисков проявления коррупции при заключении хозяйственных договоров или для сотрудничества с контрагентами, которые могут быть вовлечены в коррупционную деятельность, следует на всех стадиях договорных правоотношений применять антикоррупционные меры, которые будут оказывать превентивное воздействие в отношении любых форм коррупции, даже после истечение срока действия договора. Целью применения подобных мер является защита компании от коррумпированных действий контрагента, которые могут привести к потере деловой репутации, имиджа и привлечению к ответственности.
Но очень важно понимать, что момент, когда необходимо внедрять антикоррупционные меры, наступает еще до вступления в стадию переговоров с контрагентом или его поиска. В первую очередь, следует внедрять меры для предотвращения и противодействия коррупции в деятельности самого субъекта хозяйствования. Такие меры предусмотрены разделом 5 Закона Украины "О предупреждении коррупции" (далее – Закон). Законом предусматривается обязательное принятие антикоррупционной программы только для некоторых категорий юридических лиц.
Так, согласно ч. 2 ст. 63 Закона в обязательном порядке антикоррупционная программа утверждается руководителями:
– государственных, коммунальных предприятий, хозяйственных обществ (в которых государственная или коммунальная доля превышает 50 процентов), где среднесписочная численность работающих за отчетный (финансовый) год превышает 50 человек, а объем валового дохода от реализации продукции (работ, услуг) за этот период превышает 70 млн. грн.;
– юридических лиц, являющихся участниками предварительной квалификации, участниками процедуры закупки в соответствии с Законом Украины "Об осуществлении государственных закупок", если стоимость закупки товара (товаров), услуги (услуг), работ равна или превышает 20 млн. грн.
Вместе с тем все компании должны проводить политику, основанную на соблюдении этических и деловых норм их сотрудниками, непринятии любых коррупционных действий, осуществлять реальный надзор руководством компании за соблюдением антикоррупционной программы. Потому утверждение такой программы другими субъектами, на самом деле, очень выгодно для всех субъектов хозяйствования. Компания таким образом декларирует свою нетерпимость к любым проявлениям коррупции, что позитивно сказывается на ее деловой репутации.
Программа предусматривает комплекс мер и процедур, которые будут обеспечивать профилактику и превенцию коррупции. Руководству же юридического лица следует вводить на предприятиях антикоррупционные процедуры, ознакамливать сотрудников с соответствующими нормативными актами, проводить обучение работников по вопросам профилактики и превенции коррупции.
При поиске контрагента или в начале переговоров относительно сотрудничества следует проводить проверку желания контрагента соответствовать антикоррупционному вектору деятельности самой компании, наличия утвержденной антикоррупционной программы на предприятии контрагента, его деловой репутации. Юридическому лицу следует на постоянной основе проводить проверку не только новых, но и действующих контрагентов. Также в антикоррупционной программе следует указать принципы и основные критерии выбора контрагентов должностными лицами предприятия.
Основным антикоррупционным фактором при заключении договоров с контрагентами является включение антикоррупционных условий в договор. Правильная имплементация таких условий в договор приводит к уменьшению правовых рисков для компании. Антикоррупционные условия направлены на защиту сторон договора от коррупционных действий другой стороны договора и обеспечивают стабильность их договорных правоотношений.
Антикоррупционные условия позволяют сторонам задекларировать, что они не были и не будут субъектами коррупционных правонарушений в связи с выполнением условий договора. В случае если одна из сторон нарушит антикоррупционные условия договора, другая сторона может быть наделена правом требовать возмещения убытков, приостановить действие договора, вплоть до его одностороннего расторжения. Включение антикоррупционных условий в договор должно стать общепринятой практикой для всех юридических лиц в Украине в целях соответствовать вектору развития международной коммерческой практики и уменьшения рисков быть привлеченным к юридической ответственности.
В 2012 году Международная торговая палата в рамках глобальной программы по борьбе с коррупцией приняла Антикоррупционную оговорку МТП (далее – Оговорка МТП). Оговорка МТП предусматривает три варианта включения ее пунктов в договор.
Первый вариант: использование короткого текста и инкорпорация посредством ссылки на часть I Правил ICC по борьбе с коррупцией 2011 года.
Второй вариант: инкорпорация всего текста части I Правил ICC по борьбе с коррупцией 2011 года в договор.
Третий вариант: инкорпорация всего текста части I Правил ICC по борьбе с коррупцией 2011 года в договор (вариант II) или ссылка на корпоративную программу комплаенс по обеспечению соблюдения антикоррупционных требований, предусмотренную статьей 10 Правил ICC по борьбе с коррупцией.
В международной коммерческой практике преимущественно используют три основных права, которые одна сторона договора может реализовать в случае нарушения другой стороной или подозрения о возможном нарушении антикоррупционных условий договора: право приостанавливать действие договора, право расторгнуть договор в одностороннем порядке, право требовать возмещения убытков.
Первый и второй варианты практически не имеют различий. Первый вариант позволяет включить в текст договора часть I Правил ICC в виде ссылки на нее, второй – включить часть I Правил ICC в полном объеме.
Анализируя международную практику включения антикоррупционных условий в договор можно выделить несколько основных антикоррупционных условий:
1) стороны (а также их сотрудники, директора, аффилированные лица) обязуются непосредственно или опосредованно НЕ предлагать, разрешать, требовать, принимать, давать каких-либо денежных средств или выгод любым лицам для получения какого-либо неправомерного преимущества в рамках договора или для выполнения условий договора либо каким-то образом связанного с договором;
2) стороны берут на себя обязательство принимать разумные меры для соблюдения субподрядчиками, агентами и иными третьими лицами, находящимися под их контролем или определяющим влиянием, антикоррупционных условий договора.
Стоит заметить, что в отношении сотрудников, директоров, аффилированных лиц сторона имеет абсолютное обязательство контроля. В отношении субподрядчиков, агентов и иных третьих лиц сторона обязана использовать только "разумные меры" для предотвращения их участия в коррупционных деяниях. В случае разбирательства одна из сторон договора будет иметь возможность доказать, что она приняла все необходимые меры для предотвращения правонарушения;
3) стороны отказываются от какого-либо стимулирования работников другой стороны, целью которого является выполнение ими каких-либо действий в интересах стимулирующей стороны.
Это может проявляться в предоставлении работником при выполнении своих должностных обязанностей контрагенту какого-либо необоснованного преимущества перед другими контрагентами;
4) стороны обязуются информировать друг друга о нарушении антикоррупционных условий или возможном нарушении в соответствующей форме (чаще всего письменной) в установленные сроки. В уведомлении сторона должна представить доказательства, которые дают основания для предположения, что могло произойти нарушение антикоррупционных норм, а другая сторона – принять все меры для устранения правонарушения или его предотвращения;
5) стороны гарантируют рассмотрение фактов нарушения антикоррупционных условий.
Одним из основных факторов для правовой "жизнеспособности" антикоррупционных условий договора являются правовые последствия для стороны договора в случае их нарушения. В международной коммерческой практике преимущественно используют три основных права, которые одна сторона договора может реализовать в случае нарушения другой стороной или подозрения о возможном нарушении антикоррупционных условий договора: право приостанавливать действие договора, право расторгнуть договор в одностороннем порядке, право требовать возмещения убытков. Следует обратить внимание на то, что очень важно четко прописывать основания и механизм использования стороной данных прав, чтобы ни одна из сторон не могла ими злоупотреблять.
Право приостанавливать действие договора должно предоставляться стороне в случае подозрения о возможном нарушении антикоррупционных условий контрагентом и уведомлении его об этом. Оговорка МТП рекомендует возлагать бремя доказывания факта нарушения условий в таких случаях на сторону, воспользовавшуюся этим правом. В соответствии со ст. 614 Гражданского кодекса Украины в договорном праве закреплена презумпция виновности, пока нарушившая сторона не докажет обратного. Для предотвращения шиканы можно устанавливать, что сторона, воспользовавшаяся этим правом, должна компенсировать убытки и расходы, которые понесла другая сторона в связи с приостановлением действия договора, если не будет доказан факт нарушения антикоррупционных условий.
Право расторгнуть договор в одностороннем порядке следует предоставлять стороне в случае подтверждения нарушения антикоррупционных условий. МТП в оговорке обращает внимание на то, что право расторжения договора должно быть соизмеримо нарушению. Проблема заключается в том, что это оценочное понятие и соизмеримость может толковаться сторонами по-разному. Потому в условиях договора следует прописать, за нарушение каких условий и норм законодательства контрагент будет наделен данным правом. Второй вопрос заключается в том, что именно можно считать "подтверждением нарушения антикоррупционных условий". Подтверждением стоит считать решение уполномоченного государственного органа, в котором одна из сторон договора признана виновной в совершении коррупционного правонарушения.
Право требовать возмещения убытков заключается в том, что сторона вправе требовать этого от контрагента, если его коррупционные правонарушения привели к каким-либо убыткам. Контрагент обязан компенсировать убытки другой стороне только в случае наличия решения уполномоченного государственного органа, в котором он будет признан виновным в совершении коррупционного правонарушения.
ВЫВОД:
Конечно, коррупцию невозможно полностью искоренить из жизни общества. Но хозяйствующие субъекты могут принимать и использовать эффективные меры, которые помогут свести до минимума риски быть задействованным или как-либо образом касаться коррупционных правонарушений.