По своей сути аутсорсинг означает использование чужих ресурсов, то есть передачу компанией-заказчиком определенных бизнес-процессов или производственных функций на обслуживание другому предприятию, которое специализируется в таком виде деятельности и имеет квалифицированный персонал.
Аренда персонала в законодательстве
Предметом договора в этом случае будут именно работы и услуги по выполнению определенного бизнес-процесса. Вместе с тем и лизинг персонала, и аутстаффинг главным образом сосредоточены не на процессах, работах и услугах, а имеют целью привлечение конкретных специалистов, которые должны обеспечить реализацию определенных бизнес-процессов. Так, лизинг персонала – это привлечение компанией-заказчиком внештатных специалистов, которые имеют соответствующие профессиональные знания и опыт, на время выполнения определенной работы и/или проекта; аутстаффинг предусматривает перевод работников компании-заказчика в штат компании-аутсорсера и последующее заключение договора об обратной аренде переведенных работников компании-заказчику.
В украинских реалиях все указанные нестандартные формы привлечения персонала на практике часто обобщенно называют "аренда персонала". Само же определение компании-аутсорсера, по мнению автора, наиболее полно определено Конвенцией о частных агентствах занятости № 181 от 19.06.97 г., принятой Международной организацией труда, но не ратифицированной Украиной (далее – Конвенция). Так, частным агентством занятости или компанией-аутсорсером является любое физическое или юридическое лицо, которое предоставляет одну или более услуг на рынке труда, в частности услуги, состоящие в найме работников с целью предоставления их в распоряжение третьей стороне, которая может быть как физическим, так и юридическим лицом, и которая устанавливает им рабочие задания и контролирует их выполнение.
Несмотря на довольно высокий спрос субъектов хозяйствования на аренду персонала, на практике украинское законодательство, к сожалению, в этой части не успевает за спросом. Так, имеются единичные отдельные определения термина "аренда персонала", которые все же не отражают полностью его суть и существенные различия, как описано выше. Так, определение понятия "аутсорсинг" закреплено в Национальном классификаторе Украины "Классификация видов экономической деятельности" ДК 009:2010, банковском законодательстве, а также в законодательстве по вопросам государственной службы. Что касается определения понятия "аутстаффинг", то, несмотря на отсутствие прямой нормы, его суть (хоть и не в полном соответствии с Конвенцией, но хотя бы частично) раскрывается в статье 39 Закона Украины "О занятости населения" от 05.07.2012 г. № 5067-VI. Понятие "услуги по предоставлению персонала", в свою очередь, определено в пп. 14.1.183 Налогового кодекса Украины.
Следовательно, поскольку действующим законодательством не урегулированы ни порядок заключения договоров аренды персонала, ни даже существенные условия таких договоров, при их заключении стороны, компания-заказчик и компания-аутсорсер или частное агентство занятости в соответствии с Конвенцией применяют принцип свободы договора.
Аренда персонала на практике через призму юридических рисков для обеих сторон
Именно ввиду отсутствия формальной законодательной определенности особенностей правоотношений по аренде персонала судебная практика по указанным вопросам еще в полной мере не сформирована. Однако в части отдельных определяющих критериев таких правоотношений позиции судов все же сформировались. Именно анализу судебной практики по отдельным вопросам, которые могут стать наиболее актуальными как для компаний – заказчиков услуг по аренде персонала, так и для компаний-аутсорсеров, посвящена статья. Ведь, по мнению автора, сформировать самую полную карту возможных рисков и их оценку при заключении договоров аренды позволяет именно актуальная судебная практика.
Признание трудовыми правоотношений между компанией-заказчиком и арендованным персоналом
На практике чаще всего основанием для обращения в суд в целях признания правоотношений трудовыми может быть нарушение трудовых прав и гарантий, что в наихудшем случае может привести к несчастным случаям на производстве.
Даже при отсутствии заключенного между компанией-заказчиком и работником какого-либо договора суд может установить наличие трудовых отношений, если будет доказано надлежащими доказательствами, что отношения, сложившиеся между компанией-заказчиком и работником, имеют все признаки трудовых, в частности: (1) не имели целью достижение конкретного результата работы компании-аутсорсера, а работа работника была сфокусирована на выполнении определенной продолжительной функции; (2) оплата была вознаграждением за выполнение обусловленной функции (процесс работы, а не фактический материальный результат компании-аутсорсера); (3) процесс и организация труда работника были регламентированы в большей мере компанией-заказчиком, а не компанией-аутсорсером (определено рабочее место, обязанность соблюдать правила и режим работы и т. п.).
В этой части достаточно распространенной является судебная практика, которая репрезентирует несколько формализированный подход судей к рассмотрению вопроса наличия или отсутствия трудовых отношений, когда суды анализируют не все приведенные выше признаки в комплексе, а принимают решение на основании наличия доказательств относительно отдельных фактических обстоятельств, как, например, факт допуска работника к работе в виде наличия официального пропуска на предприятие, или наличие/отсутствие документов кадрового учета. По делам, где предметом иска является признание отношений трудовыми, в большинстве случаев суды не признавали отношения трудовыми по тем основаниям, что "...заявление о приеме на работу и трудовую книжку истец не подавал, им не доказана работа по правилам внутреннего трудового распорядка с определением рабочего места и установлением заработной платы по трудовому договору" (определение ВССУ от 07.06.2017 г. по делу № 333/6842/15-ц).
Таким образом, для компании-заказчика при заключении договоров аренды персонала важно: (1) проверить, в достаточной ли мере формализован подход к трудоустройству будущих арендованных работников с компанией-аутсорсером: имеются ли письменные трудовые договоры, где четко сформулированы условия труда, в том числе относительно работ в компании-заказчика, оформлены ли трудовые книжки и т. п.; (2) обращать внимание на определение функций и услуг, предоставляемых работниками-аутсорсерами, главной целью которых является результат, а не процесс их выполнения; (3) максимально избегать в договоре деталей относительно процесса и организации труда; (4) в части определения оплати акцентировать на оплате именно результата, а не процесса выполнения.
Признание хозяйственных операций компании-заказчика фиктивными и доначисление налогов
В определении Высшего административного суда Украины (далее – ВАСУ) от 23.05.2017 г. по делу № 804/6522/15 органы ГФС апеллируют к существованию "признаков фиктивности хозяйственных операций" между плательщиком налога и его контрагентами, а также к отсутствию у компании-подрядчика "в достаточном количестве основных средств и трудовых ресурсов, необходимых для выполнения договорных обязательств".
Однако ВАСУ высказался однозначно в поддержку плательщика налога и указал, что "отсутствие у ООО "ПГ "Укрэнергосервис" материальных и трудовых ресурсов также не исключает возможности реального выполнения им хозяйственной операции и не свидетельствует о получении необоснованной налоговой выгоды покупателем, поскольку привлечение работников возможно по договорам гражданско-правового характера, аутсорсинга и аутстаффинга (аренда персонала)". Указанный подход не единичный, а примеры похожих правовых позиций судов приведены в определениях ВАСУ от 16.05.2017 г. по делу № 815/678/13-а; от 16.05.2017 г. по делу № 2а-1670/4186/12; от 16.05.2017 г. по делу № 2а-11651/11/1370; от 28.03.2017 г. по делу № 826/19812/15.
Главное, на что нужно обращать внимание компании-заказчику, чтобы быть защищенным, – это наличие надлежащей регистрации в качестве юридического лица и налогоплательщика компании-аутсорсера, наличие полномочий у подписантов, полное документальное оформление договорных отношений и наличие первичных документов (надлежащим образом подписанный договор, акты приемки-передачи услуг, платежные поручения, налоговые накладные и т. п.), а в идеале – также обоснование мотивов выбора того или иного контрагента (по каким внутренним процедурам и критериям осуществляется выбор).
Оспаривание договора аренды персонала профсоюзом
В соответствии с ч. 1 ст. 39 Закона Украины "О занятости населения" "деятельность субъектов хозяйствования – работодателей, нанимающих работников для последующего выполнения ими работы в Украине у другого работодателя на условиях трудовых договоров, осуществляется на основании разрешения, выданного центральным органом исполнительной власти, реализующим государственную политику в сфере занятости населения и трудовой миграции ... Субъекты хозяйствования – работодатели, нанимающие работников для последующего выполнения ими работы в Украине у другого работодателя, направляют работников при условии, если это предусмотрено коллективным договором такого работодателя, и при наличии согласия первичной профсоюзной организации".
Из приведенной статьи для компании-аутсорсера имеется сразу несколько слабых мест, которые при отсутствии должного внимания могут превратиться в риски, которые, в свою очередь, будут иметь следствием финансовые санкции. Поэтому уделить внимание нужно, в частности, необходимости: (1) получения разрешения на такую деятельность (на сегодняшний день еще нет действующего порядка получения такого разрешения); (2) наличия коллективного договора, которым предусмотрена возможность предоставления работников в аренду; (3) согласования с профсоюзом каждого случая аренды.
В актуальной судебной практике освещена лишь часть указанных вопросов. Так, например, по делу № 210/4425/13-ц апелляционная инстанция и ВССУ поддержали доводы суда первой инстанции и оставили в силе решение от 13.01.2015 г., которым в удовлетворении иска профсоюза о признании незаконными и отмене кадровых документов ввиду отсутствия согласования изменений в организации структуры предприятия профсоюзом было отказано.
По мнению профсоюза, договор "О предоставлении услуг в сфере организации питания", заключенный между ПАО "АрселорМиттал Кривой Рог" и ООО "КорпусГрупп Комтек", "содержит не типичные для договора подряда положения и является ни чем иным, как договором о применении труда", на что согласие профсоюзом не предоставлялось.
Взамен суд не признал правоотношения, сложившиеся между заказчиком и компанией-подрядчиком, арендой персонала (аутстаффингом) в понимании ст. 39 Закона Украины "О занятости населения", отметив, что "квалифицирующим признаком во взаимоотношениях между субъектом хозяйствования, нанимающим работников для последующего выполнения ими работ в Украине, и работодателем (...) является заключение между ними договора о применении труда работника ... а компания-аутсорсер главным видом деятельности должна иметь услуги по посредничеству в трудоустройстве".
Таким образом, суд довольно формально подошел к толкованию ст. 39 Закона Украины "О занятости населения", и по факту профсоюзу было отказано, поскольку, хотя по своей сути предметом договора была аренда персонала, но услуги по посредничеству в трудоустройстве не были основным видом деятельности компании-подрядчика.
Все указанные вопросы (получение разрешения, предусмотрение в коллективном договоре аренды персонала, согласование профсоюзом) заслуживают внимания в отдельном материале. Сейчас стоит отметить, что на практике они решаются путем получения разъяснений контролирующих органов, что с точки зрения принципа верховенства права и законности не способствует формированию и утверждению принципа правовой определенности. При этом, несмотря на такую правовую неопределенность, уже сейчас и компаниям-заказчикам, и компаниям-аутсорсерам нужно быть готовыми и должным образом оформлять все документы в каждом индивидуальном случае.
Оспаривание состава стоимости услуг по договору аутсорсинга
Бывают также споры между заказчиком и компанией-аутсорсером в рамках хозяйственной юрисдикции. Например, договором между ними может предусматриваться в составе стоимости услуг также расходы компании-аутсорсера на оплату заработной платы работников, социальных взносов, налогов и прочих сборов. Так, в постановлении от 08.09.2016 г. по делу № 905/2818/15 ВХСУ отказал компании-аутсорсеру в удовлетворении кассационной жалобы по тем основаниям, что "пунктом 5.1 договора ... установлен исчерпывающий перечень состава стоимости услуг, предоставлявшихся истцом. Фактические расходы на выплату и доставку льготных пенсий данным пунктом договора не предусмотрены", несмотря на то, что возмещение заказчиком расходов провайдера в Пенсионный фонд по льготным пенсиям было предусмотрено в другом пункте договора.
Таким образом, и компании-заказчику, и компании-аутсорсеру нужно внимательно контролировать, чтобы в договоре определение стоимости услуг максимально четко отражало фактические договоренности сторон, чтобы риски дальнейших судебных споров, потребующих дополнительных временных и финансовых ресурсов, были минимальны.