Развитие технологий делает нашу жизнь и рабочие отношения все более мобильными и динамичными. И все больше компаний практикуют отказ от фиксированного рабочего места, собирают команды под проекты или же привлекают внешних подрядчиков для отдельных задач.
Аутсорсинг уже давно перестал быть экзотикой или явлением, характерным только для сферы ІТ. Сегодня передача процессов одной компании на выполнение другой, аутсорсинговой, практикуется в дистрибьюторской, банковской, финансовой, бухгалтерской, маркетинговой, HR и других сферах. Для многих индустрий аутсорсинг является вопросом не просто развития, а способом выживания на рынке.
Однако кроме плюсов почти всегда присутствуют и минусы. В нашем случае это вопрос прав на объекты интеллектуальной собственности, которые могут быть созданы в ходе или переданы с целью выполнения договора аутсорсинга.
Отсутствие законодательного регулирования понятия аутсорсинга?
В частности, мы имеем отсутствие прямого законодательного определения понятия договора аутсорсинга, и, как следствие, – возможность возникновения вопроса относительно существенных условий договора и его действия.
Однако свобода договора (ст. 627 Гражданского кодекса) обеспечивает стороны возможностью заключать договоры необходимой им формы и содержания. И тут следует вспомнить о том, что предоставление аутсорсинговых услуг возможно по договору подряда, предоставления услуг, смешанного договора, который будет комбинацией первых двух или же даже будет включать в себя элементы трудового договора.
Отсутствие понятия договора аутсорсинга или аутсорсинга как бизнес-модели в законодательстве не является особенностью Украины, а остается неурегулированным вопросом и для США, и для отдельных стран Европы.
На самом деле об отсутствии проблемы свидетельствует также и то, что суды в целом положительно относятся к договорам аутсорсинга, что видно из практики. Например, можно найти ссылки на договоры аутсорсинга как на одно из оснований разрешения кредитных споров в решениях: Садгорского районного суда города Черновцы от 17 сентября 2014 года по делу № 726/2246/13-ц, Красноградского районного суда Харьковской области от 11 декабря 2015 года по делу № 626/628/15-ц, Люботинского городского суда Харьковской области от 19 августа 2015 года по делу № 630/156/15-ц, Красноармейского городского суда Донецкой области от 14 февраля 2012 года по делу № 2/539/39/2012, Индустриального районного суда города Днепропетровска от 07 октября 2014 года по делу № 202/7439/14-ц, апелляционного суда Черновицкой области от 27 марта 2014 года по делу № 727/2-10341/13, апелляционного суда Черновицкой области от 20 марта 2014 года по делу № 726/2-2246/13.
Вместе с тем суды делают попытку собственного толкования договора аутсорсинга (апелляционный суд Запорожской области от 31 июля 2013 года по делу № 0802/7898/12 и Василевский районный суд Запорожской области от 14 июня 2017 года по делу № 311/3693/15-ц): "содержание договора аутсорсинга состоит в выполнении определенных функций и работ, которые традиционно считаются "внутренними" и выполняются штатными работниками, путем привлечения внешних независимых сторон на договорной основе, и используется такой договор для оптимизации расходов и процессов в банке. В соответствии с договором аутсорсинга заказчик поручает подрядчику выполнение работ, таких как осуществление части производственного процесса или даже всего производственного процесса, предоставление услуг по привлечению рабочей силы или обеспечение вспомогательной деятельности".
Предупрежден – значит защищен
Реальными же рисками, сопровождающими заключение договоров аутсорсинга, являются, например, те, которые связаны с защитой интеллектуальной собственности сторон договора. Причем в зоне риска обычно оказывается именно заказчик аутсорсинговых услуг.
Какие же вопросы заказчику следует обдумать? На наш взгляд, следует говорить о двух "критических проблемах", требующих особого внимания:
• во-первых – вопрос права собственности на объекты интеллектуальной собственности;
• во-вторых – случайное или же умышленное открытие информации, составляющей коммерческую тайну.
Что касается права собственности – внимание следует обращать прежде всего на урегулирование условиями договора вопроса принадлежности и распределения имущественных прав на объекты интеллектуальной собственности, которые были созданы в результате заключения аутсорсингового договора.
Например, результатом договора является произведение изобразительного искусства, компьютерная программа, база данных или любой другой объект авторского права, неимущественные права на который принадлежат непосредственно автору. А что же с имущественными правами?
Имущественные права при использовании аутсорсинга
При условии, что между аутсорсером и его работником заключен трудовой договор, произведение считается служебным. Итак, по общему правилу (ч. 2 ст. 16 ЗУ "Об авторском праве и смежных правах"), исключительные имущественные права на произведение принадлежат работодателю, а трудовым или дополнительными договорами не предусмотрены иные условия. В таком случае аутсорсинговая компания приобретает исключительные имущественные права на произведение и заказчик находится в относительно безопасной зоне. Главной же задачей становится прописывание условий договора таким образом, чтобы заказчик приобрел права на объект. Таким образом, возникает необходимость комбинировать аутсорсинговый договор с лицензионным, дополнительно заключать договоры на передачу прав на объект авторского права или же на использование объекта интеллектуальной собственности.
Возможен и другой вариант: когда непосредственный исполнитель задач по аутсорсинговому договору юридически не является работником аутсорсинговой компании. Таким образом, если заказчик заключил, например, договор о передаче прав на объект авторского права с аутсорсинговой компанией, имущественные права все равно остаются за непосредственным автором. То есть заказчик аутсорсинга может автоматически оказаться в положении покупателя услуг по созданию произведения, однако не получить имущественных прав на само произведение. В результате может возникнуть ситуация, когда заказчику придется повторно покупать права на произведение уже у автора.
Таким образом, вопрос права собственности должен быть в зоне особого внимания заказчика при заключении договора аутсорсинга. Недостаточно договориться с аутсорсером о том, как будет выглядеть и в какой форме будет осуществляться распределение или передача прав на объект интеллектуальной собственности. Нужно также дополнительно убедиться и в надлежащем оформлении отношений аутсорсера с его работниками, что на практике оказывается не всегда возможно.
Однако риск быть обманутым и не получить прав на конечный продукт договора все еще не самое страшное. Еще большие риски связаны с ситуациями, когда заказчик для выполнения договора предоставляет аутсорсеру доступ к собственным базам данных, бизнес- и технологическим процессам, составляющим коммерческую тайну. И сразу же стоит вопрос о включении в аутсорсинговый договор элементов NDA (Non-disclosure agreement) или дополнительного заключения NDA. Однако действенность такого механизма в Украине на сегодняшний день остается сомнительной, а к отдельным условиям следует подойти максимально серьезно: в частности, относительно ответственности сторон, относительно того, какая именно информация считается конфиденциальной, в рамках какого договора и какие именно работы выполняются.