Процедура Due Diligence (юридического аудита или юридической проверки) означает комплексное исследование определенных аспектов деятельности компании, анализ их соответствия законодательству и устоявшейся практике, а также определение потенциальных рисков на основании проведенного анализа.
Именно с проведения комплексного юридического аудита обычно начинаются все M&A-трансакции. Так почему же этот процесс настолько важен, что по праву считается неотъемлемой частью M&A?
Ответ достаточно прост: зачастую результаты Due Diligence определяют, состоится ли трансакция вообще. В нашей практике очень показательным был кейс, когда в результате юридического аудита было выявлено, что уставный капитал целевой компании на момент учреждения не был сформирован надлежащим образом, и, соответственно, доли предлагаемой к продаже компании не были оплачены в полном объеме. Этот момент оказался настолько критичным для покупателя, что он решил просто выйти из сделки. Триггером такого выхода стали исключительно сделанные в ходе юридической проверки выводы.
Инициировать процедуру Due Diligence может как покупатель – это buy side due diligence, наиболее распространенный вариант проверки, так и продавец – vendor due diligence, вариант, который встречается значительно реже.
В первом случае цель Due Diligence – выявить основные риски, которые могут стать основанием для снижения цены или же отказа от сделки, если риски слишком высоки и покупатель не готов их принять. В ходе такой проверки обычно определяются основные риски и разрабатываются warranties/indemnities, которые закрепляются в дальнейшем в трансакционной документации.
В случае vendor due diligence аудит проводится продавцом для понимания реальной стоимости компании, а также выявления основных проблемных моментов, которые необходимо устранить перед продажей компании.
Объем Due Diligence также может быть разным. В случае так называемого red flag due diligence в отчете о проверке указываются только основные возможные риски (с фокусом на определенные вопросы) и рекомендации по их устранению, в случае full scope due diligence – отчет кроме рисков содержит полное описание деятельности компании. Кроме того, круг исследуемых вопросов во втором случае значительно шире. На данный момент full scope due diligence утратил былую популярность, так как в большинстве случаев с финансовой точки зрения намного целесообразней определить только ключевые риски.
Что касается юридической проверки корпоративной структуры компании, то это наиболее распространенная структурная часть комплексного Due Diligence.
Так, если аудит интеллектуальной собственности обязателен, например, для IT-трансакций или в иных сделках, в которых передаются IP-активы, а аудит недвижимого имущества и земельных участков – для сделок в агросекторе или иных сделок, в которых ключевым активом является недвижимость, то риски, выявленные при аудите корпоративной структуры, релевантны для всех сфер бизнеса и поэтому именно такой аудит проводится чаще всего.
В процессе проверки корпоративной структуры обычно анализируется следующий набор вопросов:
– корпоративная структура компании, ее формирование и изменения;
– уставный капитал, его формирование, уменьшение и/или увеличение, соотношение со стоимостью чистых активов;
– структура корпоративного управления, полномочия органов управления компании, соотношение полномочий различных органов;
– уставные документы;
– информация о бенефициарных собственниках компании.
Среди классических примеров несоответствия законодательству в части корпоративной структуры бизнеса:
– несоблюдение законодательного запрета формировать корпоративную структуру таким образом, чтобы единственным участником анализируемой компании выступала компания, на 100 % подконтрольная другой компании;
– отсутствие надлежащих полномочий на подписание договоров, в соответствии с которыми отчуждаются доли/акции компании, в связи с чем такие договоры могут быть признаны недействительными;
– превышение размера уставного капитала над стоимостью чистых активов компании;
– оплата уставного капитала не в полном объеме, увеличение уставного капитала при неоплаченных долях, отчуждение неоплаченных долей;
– отсутствие нотариально удостоверенного согласия супруга/супруги на отчуждение долей компании;
– несоответствие устава компании законодательным требованиям (среди наиболее распространенных – некорректное отображение порядка голосования, императивно предусмотренного законодательством);
– отсутствие или некорректное отображение информации о конечных бенефициарных собственниках компании в Едином государственном реестре юридических лиц, физических лиц – предпринимателей и общественных формирований.
При этом далеко не все описанные несоответствия могут стать потенциальным deal breaker – событием, из-за которого сделка не состоится. Например, в законодательстве Украины не определены конкретные санкции за некорректное формирование корпоративной структуры или за уставный капитал, превышающий стоимость чистых активов. Однако санкции за такие нарушения все-таки могут в дальнейшем появиться в законодательстве.
При оценке вероятности наступления негативных последствий рисков всегда необходимо учитывать множество различных факторов. Например, следует обращать внимание на срок исковой давности – иногда риск сам по себе может быть достаточно значительным, но истечение срока исковой давности значительно минимизирует возможность его наступления, и таким образом часто нивелирует его значимость.
Кроме того, важным является и состав участников – если участник в обществе один или же общество с несколькими участниками подконтрольно одной группе, риски оспаривания корпоративных решений, характерные для совместных предприятий, автоматически уменьшаются.
При этом главная задача для юристов при проведении любого вида Due Diligence – все-таки не столь выявить и описать возможные риски, а предложить эффективные варианты возможной их митигации (определение конкретного списка необходимых действий – если риск является устранимым или, как описано выше, включение в indemnities – если устранение риска не представляется возможным).
ВЫВОД:
Таким образом, процедура Due Diligence является чрезвычайно важным инструментом при определении стоимости компании в переговорном процессе и поэтому требует особо внимательного и тщательного подхода к ее проведению.