Назначение документальной внеплановой налоговой проверки определением следственного судьи в рамках уголовного производства по соответствующему ходатайству следователя, согласованному с прокурором, настолько распространено в судебной практике, что с учетом весомого состава участников (следователь, прокурор, суд) и оформления результата их "сотрудничества" судебным решением именем Украины, которое обжалованию не подлежит и должно безусловно исполняться, наверно, ни у кого не может вызвать сомнения в его законности.
Назначение документальной внеплановой налоговой проверки: практика
Однако у многих следователей, прокуроров и других юристов по специальности вызовет удивление мотивировочная часть определения следственного судьи об отказе в удовлетворении ходатайства, которая красноречиво дает ответ на поднятый в данной статье вопрос:
"Между тем, ни одна статья УПК Украины не наделяет следователей полномочиями обращаться к следственным судьям с ходатайствами о назначении налоговых проверок, и ни одно положение УПК не содержит процедуры их назначения. В соответствии с п. 5 ч. 2 ст. 40 УПК следователь уполномочен обращаться по согласованию с прокурором к следственному судье с ходатайствами о применении мер обеспечения уголовного производства, проведении следственных (розыскных) и негласных следственных (розыскных) действий.
Назначение документальной внеплановой проверки не является ни следственным (розыскным) действием, ни негласным следственным (розыскным) действием, ни мерой обеспечения уголовного производства, с ходатайствами о проведении которых следователь вправе обращаться по согласованию с прокурором к следственному судье. Следовательно, при изложенных обстоятельствах, в удовлетворении ходатайства необходимо отказать" (определение следственного судьи Приднепровского районного суда г. Черкассы от 06.06.2017 г. по делу № 711/4285/17).
Однако такая точная и правильная формулировка не всегда содержится в определениях следственных судей, наоборот последние большей частью удовлетворяют ходатайство следователей о назначении документальной внеплановой проверки.
Законодательные перспективы в вопросах внеплановой налоговой проверки
Несмотря на широкую огласку этой проблематики и определенные достижения в противостоянии налогоплательщиков такому произволу, в ЕГРСР довольно значительно преобладает количество определений об удовлетворении ходатайств следователей над количеством определений об отказе в удовлетворении таких ходатайств.
К тому же узаконить эту практику призван соответствующий законопроект № 6482 от 22.05.2017 г. "О внесении изменений в Уголовный процессуальный кодекс Украины и другие законы Украины (относительно назначения внеплановых ревизий, проверок)", которым планируется расширить меры обеспечения уголовного производства. Однако он до сих пор не принят законотворцем, даже больше, подвергается острой критике в профессиональном кругу. Из этого можно сделать единственный вывод, что действующий УПК таки не наделяет следователя/прокурора полномочиями на обращение к следственному судье с ходатайством о назначении налоговой проверки.
Пределы проверок и реальная практика налоговых проверок
Не лишним будет напомнить в этом контексте статью 19 Конституции Украины, которая устанавливает, что органы государственной власти обязаны действовать только на основании, в пределах полномочий и способом, которые предусмотрены Конституцией и законами Украины.
Не выдерживает никакой критики ссылка на пп. 78.1.11 статьи 78 Налогового кодекса Украины как на законное основание назначения проверки, поскольку эта норма и отсылает к соответствующему закону, которого сейчас не существует. Так, одним из оснований осуществления документальной внеплановой проверки является решение суда (следственного судьи) о назначении проверки, вынесенное им в соответствии с законом. Порядок уголовного производства на территории Украины определяется только уголовным процессуальным законодательством Украины (ч. 1 ст. 1 УПК Украины).
Дальше еще интереснее... В ЕГРСР можно отыскать определение следственного судьи об отказе в удовлетворении ходатайства следователя на том основании, что он является (внимание!) неполномочным лицом, то есть следователем ликвидированного органа. Речь идет о следователях управлений финансовых расследований ГФС Украины, ведь Законом Украины "О внесении изменений в Налоговый кодекс Украины относительно улучшения инвестиционного климата в Украине" № 1797-VIII от 21.12.2016 г., который вступил в силу 1 января 2017 года, исключен раздел XVIII 2 "Налоговая милиция" Налогового кодекса Украины. Не следует путать название одноименного управления ГФС со Службой финансовых расследований Украины (финансовой полиции), создание которой ожидается. При приведенных основаниях следователей налоговой нельзя считать полномочными лицами, однако их на практике "прикрыли" своими полномочиями другие полномочные органы – прокуратура, следователи полиции, которые включают их в свою следственную группу и обращаются с ходатайствами к следственному судье уже как вполне "полномочные".
О размежевании подследственности между органами досудебного расследования нечего и говорить. По одной и той же хозяйственной операции налогоплательщика одновременно беспокоят разные ведомства – прокуратура, полиция, следователи ГФС по разнообразию статей УК Украины (385, 191, 205, 212 и т. п.) и соответственно разным уголовным производствам, внесенным в ЕРДР. Большей частью эти досудебные расследования до приговоров так и не доводятся, а по-разному затрагивают широкий круг контрагентов с очевидной целью, отнюдь не совместимой с государственными или общественными интересами.
Как налогоплательщику действовать при налоговой проверки? Защита от внеплановой проверки
Каким образом в таком случае действовать налогоплательщику, по которому решается вопрос о назначении внеплановой налоговой проверки? Ведь он вынужден будет исполнить принятое без его участия "незаконное" судебное решение, которое вступило в законную силу и даже обжалованию не подлежит, о чем будет указано в тексте самого определения.
Практические советы:
1. Забегая наперед: следует избегать работы с предприятиями, к которым фискальная служба может применить признаки фиктивности. В дальнейшем разными путями такое сотрудничество будут тормозить, в частности и путем блокировки регистрации налоговых накладных и другими нововведениями. Без последствий в виде доначислений "сэкономленных" налогов едва ли обойдется, несмотря на все пробелы в процессе реформирования – вопрос только времени. Не следует уклоняться от уплаты налогов сомнительными схемами – следует применять взвешенную налоговую оптимизацию законными путями.
2. С момента получения требования о предоставлении копий документов следователю, вызова на допрос директора в качестве свидетеля, получения определения следственного судьи о временном доступе к документам и других "предвестников" вероятного назначения проверки занять активную позицию обороны, не выполнять незаконные требования с надлежащим письменным правовым обоснованием и обжаловать решения и действия, которые выходят за рамки законных требований, еще на этапе подготовительных к проверке действий следствия. Следует продемонстрировать уверенность в своей правовой позиции и намерения противостоять незаконным действиям.
3. Принять предупредительные меры – обратиться к следственному судье по местонахождению органа, который проводит досудебное расследование, с ходатайством уведомить о рассмотрении ходатайства следователя о назначении налоговой проверки, подать свои письменные возражения и стремиться вмешаться в процесс рассмотрения данного вопроса следственным судьей. Внимание следует обратить также на состав преступления, по которому уголовное производство возбуждено, и на то, является ли такая проверка предметом расследуемого уголовного правонарушения. Также отвечают ли периоды осуществления хозяйственных операций дате выявления и внесения уголовного правонарушения в ЕГРДР. Ведь следователи обычно уж слишком расширяют круг вопросов, подлежащих выяснению в пределах уголовного производства, и иногда налоговая проверка вообще может не иметь никакого отношения к обстоятельствам такого производства. На практике особенно настойчивым удается отследить, стать участником рассмотрения такого ходатайства и донести следственному судье свою правовую позицию, а не оказаться перед фактом проведения уже назначенной проверки.
4. В случае получения уже принятого судебного решения, несмотря на то, что определение о назначении налоговой проверки не обжалуется – направить апелляционную жалобу в соответствии с предписаниями п. 8 ч. 2 ст. 129 Конституции Украины, которым закреплены принципы обязательного обеспечения права на апелляционный пересмотр дела.
5. Если же все усилия оказались напрасными, учитывая, что за неисполнение судебного решение предусмотрена и уголовная ответственность, придется обжаловать уже последствия проведенной налоговой проверки в установленном порядке, в частности и на тех основаниях, что ее назначение незаконно.
ВЫВОД:
Подытоживая, хотелось бы отметить, что не может быть оправдано процессом реформирования и одобрено на уровне государства нарушение прав добросовестных (или даже недобросовестных) налогоплательщиков. Как можно скорее должны быть упорядочены и разграничены контрольно-проверочные функции государства в сфере взимания налогов, иначе при таких ныне сложившихся обстоятельствах доверие к власти и ее институтам нельзя будет восстановить, платить налоги будет некому и не с чего, потому что бизнес будет просто изможден борьбой за собственное выживание в сетях беззакония и коррупции.