Текущий год продолжает тенденции восстановления экономики Украины, в то же время растет и количество M&A-сделок.
Слияние и поглощение - mergers and acquisitions, сокращенное название M&A. Более того, по прогнозам экспертов количество сделок будет увеличиваться и в будущем. Стоит отметить, что для раскрытия количественного потенциала M&A-сделок необходимо устранить ряд преград, связанных в том числе с проведением необходимых реформ.
Курс рынка на слияние и поглощение
Перечень вопросов, волнующих инвесторов, достаточно широк – это и земельные вопросы, и вопросы налогообложения, судебной системы, защиты права собственности, валютное законодательство, а также политическая нестабильность и другие проблемы, которые являются сдерживающим фактором для иностранных инвесторов. Несмотря на наличие перечисленных факторов, рынок M&A начал оживление в 2016 году и продолжает расти в 2017, а, следовательно, у инвесторов существует интерес к Украине.
Как показывает практика, у украинского рынка M&A существует ряд проблем, с которыми сталкивается потенциальный инвестор. В целом данные проблемы характерны для всего рынка и очень редко можно найти исключения. Следовательно, такие проблемы требуют отдельного внимания инвесторов и юридических консультантов при заключении M&A-сделок в Украине.
Среди ключевых проблем можно отметить отсутствие публичности компаний, манипулирование финансовыми показателями в отчетности, проблемы с корпоративным управлением, нарушение антимонопольного законодательства, несоблюдение норм трудового законодательства, а также нарушение требований законодательства в сфере интеллектуальной собственности, дефектное заключение договоров, оформления прав собственности и их переходов. Фактически, можно говорить, что объекты M&A-сделок содержат достаточно большой комплекс проблем, которые необходимо выявлять на этапах проведения юридического аудита, однако существуют проблемы, которые сложились исторически и их достаточно сложно устранить.
Учитывая, что украинское законодательство должным образом не регулирует M&A-сделки и не предусматривает необходимых механизмов, которые могли бы нивелировать указанные проблемы, для покупателя некоторые из них могут быть критическими. В данной статье мы хотели бы более детально остановиться на тех проблемах, на которые юридические советники должны обращать внимание своих клиентов в процедуре M&A-сделок с украинскими активами.
Транспарентность бизнеса
Очень существенной в сегодняшних реалиях является проблема транспарентности бизнеса. Здесь мы вкладываем в это понятие не только открытость, но и прозрачность, что включает полноту, достоверность, а также упорядоченность информации о компании и самой компании в целом.
На практике часто можно встретить компании, в которых среди топ-менеджеров вся родословная собственника. В результате достаточно большая часть бизнеса работает на удовлетворение первичных потребностей менеджмента или собственника. Часто такие компании обрастают подразделениями и активами, работающими исключительно для удовлетворения потребностей менеджмента. Западные инвесторы не понимают такой "семейной схемы" организации корпоративного управления компанией. Как правило, в таких случаях после сделки покупателю необходимо проводить серьезную оптимизацию, что негативно сказывается на имидже компании, потому как необходимо закрывать все непрофильные активы и сокращать штат.
Побочным эффектом такой структуры становятся большие проблемы, а часто очень серьезные нарушения в сфере корпоративного права, так как решения принимаются без надлежащего соблюдения процедур, предусмотренных законодательством. Также в структуре компании, как правило, есть компании, которые не интегрированы в корпоративную структуру и живут своей жизнью. Как следствие, в них совершенно не работает корпоративное управление, не организованы надлежащим образом документооборот, хранение документов и отчетности.
Отдельной проблемой является манипуляция с отчетностью и "оптимизация" налогообложения. Покупателю сложно с первого взгляда оценить финансовые показатели бизнеса, поскольку с целью оптимизации налогообложения происходит завышение затрат и выплата зарплат "в конвертах". Это существенно снижает даже потенциальную возможность приобретения компании, поскольку реальное финансовое положение неизвестно даже собственникам компании.
В результате такие компании могут создавать неплохую картинку, но после закрытия сделки покупателю понадобится достаточно много времени и ресурсов для оптимизации ее деятельности.
Исторические нарушения законодательства
Нередко на практике встречаются объекты M&A-сделок, по результатам аудита которых выявляется огромное количество нарушений абсолютно разных сфер законодательства, самые популярные из которых корпоративное и антимонопольное.
Основные нарушения в сфере корпоративного права касаются вопросов формирования, увеличения и уменьшения уставного капитала, перехода долей в нем. Так, часто участники компаний забывают, что уставный капитал нужно не только задекларировать, но и фактически сформировать на протяжении определенного законом времени. Потом такие доли могут продаваться третьим лицам, после чего капитал может быть увеличен и снова продан, но уже без согласия жены продавца, а вдобавок где-то посредине жизни компании было не соблюдено первоочередное право других участников на приобретение доли в капитале. В результате после аудита потенциальный покупатель бизнеса оказывается перед выбором: приобрести дефектную долю или отказаться от сделки. Такие ситуации встречаются достаточно часто, и самое плохое, что в большинстве случаев нарушения были сделаны неосознанно, а иногда даже по причине незнания.
Отдельной проблемой можно выделить вопросы принятия корпоративных решений, одобрения сделок, назначения и увольнения руководителей. Часто можно встретить, что решение принимались лицами, у которых нет таких полномочий, или отсутствовал кворум, или, например, не одобрена сделка по приобретению ключевого актива, как того требует устав.
То же относится и к нарушениям антимонопольного законодательства. Часто менеджмент и собственники даже не знают о том, что необходимо получить разрешение на то или иное приобретение. Такие проблемы тоже являются историческими, и для их объяснения существуют вполне понятные обстоятельства. Однако при заключении M&A-сделок такие проблемы должны быть внимательно проанализированы и изучены их риски, так как несовершенство законодательства не позволяет нивелировать все риски.
"Понятийный" подход
Сложность при заключении M&A-сделок составляют и достаточно большое количество "понятийных" договоров, джентельменских соглашений и каких-либо устных договоренностей между собственниками и топ-менеджерами. Такие договоры достаточно часто регулируют отношения между собственниками и/или менеджментом и могут создавать большие сложности при приобретении компании, так как покупатели не будут соблюдать соглашений, которые были заключены предыдущими собственниками.
В завершение можно сказать, что особенности ведения бизнеса в Украине, а также наличие типичных проблем, о которых шла речь в данной статье, существенно влияют на рынок M&A. Дополняют эту проблему несовершенство законодательства, неоднозначная судебная практика и политическая нестабильность. Все эти проблемы напрямую влияют на экономическую ситуацию в Украине, поскольку такое состояние дел вынуждает потенциальных инвесторов очень внимательно подходить к вопросу приобретения активов в Украине.