Несколько мыслей о том, что стоит учесть сторонам M&A-сделки, прежде чем входить в часто длительный и кропотливый процесс слияния или присоединения. На примере двух обществ с ограниченной ответственностью попробуем рассмотреть подводные камни и очевидные препятствия.
Шаг первый
Ранняя весна 2011-го, поздний вечер, один из офисных центров Киева. Топ-менеджеры широко известной в узких кругах финансово-промышленной группы и отечественного ритейлера активно обсуждают условия M&A-сделки относительно их будущего химического, назовем его так, бизнес-направления. На столе традиционные пара бутылок "Моршинской", стаканы, пепельница, галстук кого-то из участников переговоров.
Сравнительно значительная часть рынка подконтрольна каждой из компаний: первой – локальное производство, второй – оптовый сбыт через собственный, снова-таки, локальный ритейл.
Первой давно надоела конкуренция за реализацию с внешними производителями, второй – постоянное маневрирование между спросом и предложением и зависимость как от внешних производителей, так и от логистики, бюрократии на таможне и несвоевременного попадания товара к конечному потребителю, который не привык (или же отвык) ждать.
Сезонность бизнеса стимулирует стороны к максимально быстрому акцептованию условий сделки. Начало очередного строительно-ремонтного сезона не за горами, что обещает оживление продаж в разы. Поэтому максимально быстрое вертикальное M&A даст синергетический эффект и с излишком компенсирует все транзакционные расходы каждой из сторон.
M&A решили провести путем присоединения компании-производителя к компании-ритейлеру. Производственная компания входила в процесс переговоров на более слабых позициях, поэтому под нож ликвидации по результатам M&A отдают именно ее. Об условиях и цене договорились, с дедлайнами тоже вроде бы сошлись. Компания-производитель получает согласованную долю в ритейлинговой компании. Сделку нужно закрывать настолько быстро, насколько это возможно.
Правда, есть одно "но" – в процессе создания производственной компании ресурсы в нее стекались от тех предприятий финансово-промышленной группы, у которых они на момент инкорпорации были. Поэтому в составе участников соответствующего общества есть непрофильные участники, которых предварительно необходимо оттуда вывести путем отчуждения ими своих долей участнику профильному, тому, который остается.
Юридические консультанты и финансисты обеих сторон получают четкие указания относительно условий сделки и безгранично сжатые сроки для ее закрытия. Как ни странно, даже вкладываются в них.
По итогам выполнения все вроде хорошо, в момент постановки последней точки и распечатки последнего листа документов не начинается апокалипсис, не гремит гром и не бьет молния, следовательно юристы все сделали хорошо. Кое-кому даже перепадают бонусы.
Шаг второй
Начало лета 2013-го, снова-таки начало сезона отпусков, низкая бизнес-активность и ожидание осеннего подписания соглашения об ассоциации с ЕС, которое будто бы должно оживить рынок.
Старые и новые (по результатам M&A) участники ритейлера совместно принимают решение о выходе из бизнеса и вступают в переговорный процесс с потенциальным покупателем, тоже ритейлером.
Потенциальный покупатель с помощью одной из консалтинговых компаний проводит финансовый и юридический Due Diligence и получает по его результатам негативный отчет. Негативный для продавцов.
Сделку о покупке бизнеса структурировали через покупку новым инвестором непосредственно компаний – участников ритейлера, а не выкуп их долей в сформированном по результатам M&A обществе.
По первому из двух участников, тому, который до M&A был производителем, сделку закрывают с дисконтом в несколько десятков процентов без явно видимых стороннему наблюдателю причин. Другому участнику тоже приходится уступить в цене. Менеджмент расходится по домам. Бонусы никому не достаются.
Занавес. Правовые ремарки
Что же именно и в какой момент пошло не так и почему продавцы утратили значительную часть от первичного ценового предложения инвестора? Давайте попробуем разобраться по пунктам. Все события ниже происходили в 2011-м. Поэтому дальше только факты, никакой хронологии.
1. При выводе непрофильных инвесторов из производственной компании юристы в кооперации с финансистами использовали довольно популярный для внутригруппового структурирования инструмент – обмен корпоративными правами по номинальной стоимости. То есть непрофильные участники компании отдали профильному участнику свои доли в производственной компании и вместо того получили от него эквивалентные доли в других компаниях группы.
При передаче профильным участником долей в таких других компаниях никто не обратил внимания на то, уплачены ли им свои доли в уставном капитале этих других компаний и, как следствие, на самом ли деле он является собственником корпоративных прав с четко определенной номинальной стоимостью.
В результате каждый из непрофильных участников передал профильному свои полностью уплаченные доли с номинальной и фактически уплаченной ценой Х1 каждая, вместо того взамен получил корпоративные права в третьих обществах с номинальной ценой Х1, но фактически уплаченной ценой Х 0,1. Таким образом у профильного участника, который остался (Участник 1), возникло дополнительное благо в размере Х 0,9 и, как следствие, налоговое обязательство по его декларированию и уплате. Однако ни декларирование, ни уплата своевременно не произошли, что и служило дополнительным рычагом влияния для нового инвестора, ведь существовала возможность наступления ответственности, отложенной во времени (у Участника 1 за период между операциями не было ни плановой, ни внеплановой налоговой проверки).
2. В ходе структурирования сделки стороны не обратили внимания на тот факт, что компания-производитель была единственным украинским предприятием соответствующего профиля и тоже имела несколько собственных локаций для реализации собственной продукции.
Этот факт обуславливал для ритейлера, то есть компании, которая осталась по результату M&A (в частности обоих ее участников), риск концентрации значительной части рынка, что требовало предварительного получения от Антимонопольного комитета Украины разрешения на концентрацию. Однако такое разрешение никто не получал, вследствие чего существовал средний риск привлечения обоих участников к ответственности за нарушение конкурентного законодательства.
3. В процессе проведения M&A компания-производитель, которая по результатам присоединения была ликвидирована, не уведомила о таком присоединении всех своих имеющихся кредиторов. Вследствие этого один из вероятно недобросовестных кредиторов, с незначительной суммой непогашенной перед ним задолженности, не используя меры досудебного урегулирования относительно непосредственного погашения перед ним кредиторской задолженности, решил обратиться в суд с иском о признании операции по присоединению недействительной, мотивируя это нарушением процедуры ее проведения. Такие действия кредитора создали негативный общественный резонанс и тем самым снизили инвестиционную привлекательность актива.
ВЫВОД:
Из этого очевидно, что в вопросах корпоративного структурирования и M&A не бывает неважных деталей, хотя и не все из них лежат на поверхности. Поэтому, подытоживая, рекомендуем при реализации M&A-сделок всегда обращать внимание по крайней мере на три базовых момента:
• ретроспективный анализ корпоративных прав (все ли они оплачены и надлежащим образом оформлены);
• вероятность нарушения конкурентного законодательства и концентрации без разрешения АМКУ;
• соблюдение всех процедур, предусмотренных законодательством относительно слияния и присоединения.