Прийоми правового самозахисту для найманого персоналу, чия праця був відданий в «найм»
Порівняно недавно з'явилася в Україні модель «аутстаффінгу» (від англ. Outstaffing - вивід персоналу за штат) з плином часу отримала досить велику популярність і донині продовжує набирати обертів. Причина такої популярності, як водиться, досить банальна: аутстафінг - вельми зручний інструмент для податкової оптимізації за допомогою виключення з бухгалтерських балансів фонду заробітної плати. Або, як мінімум, істотного «просідання» такого фонду.
Якщо коротко, то аутстаффінг, або лізинг персоналу, полягає в нескладній схемою: компанія (як правило, велика, з чисельністю персоналу не менше 100 осіб), укладає договір з провайдером-аутстаффер, за яким останній юридично стає роботодавцем виведених за штат співробітників. При цьому співробітники продовжують працювати в колишній компанії, але значаться у штаті компанії-аутстаффера. Відповідно, виведений за штат персонал (працівники цехів, бухгалтерія і секретаріат, IT-персонал і т. д.) укладає трудові договори не з компанією, на яку безпосередньо працює, а вже з відповідною організацією-аутстаффер. Зі свого боку, аутстаффер, оформляючи в штат колишніх співробітників компанії-клієнта, бере на себе зобов'язання по оформленню трудових відносин, ведення кадрового діловодства, нарахування і перерахування заробітної плати та всіх установлених законодавством податків і зборів.
Модель аутстаффінгу - як і всі недавно прижилися в Україні зарубіжні моделі - поки ще досить неоднозначна. Точно таке ж неоднозначне ставлення до неї і з боку податкових органів. Однак на сьогоднішній день більш актуальним стає питання соціальної незахищеності самих співробітників, які опинилися в умовах виконання підприємством рішення про виведення співробітників за штат.
Персонал «в заручниках»
Часто працівники виявляються просто заручниками ситуації, що склалася в компанії. А в ряді випадків вкрай жорсткий режим управління дозволяє керівництву фірми нехтувати нормами трудового законодавства і топтати окремі конституційні права трудящих. Наприклад: право на працю, закріплене в ст. 43 Конституції України, що включає можливість заробляти собі на життя, заборона примусової праці і захист від незаконного звільнення.
Методи і підходи до виведення штату в аутстафінг на такому підприємстві можуть бути різні, але, як правило, типовим для всіх є спосіб скликання зборів працівників відділів, на якому керівник організації оголошує про скорочення штату в зв'язку з виробничою необхідністю. Однак пропонує всім працівникам, що потрапили під скорочення, підписати вже заздалегідь підготовлені заяви про звільнення і одночасно - заяви про прийняття на роботу в дружню компанію, що займається лізингом персоналу, з якою, до речі, вже підписаний договір аутстаффінгу.
Всі недбайливі співробітники просто будуть звільнені за ч. 1 ст. 40 Кодексу законів про працю України, природно, з дотриманням всіх законодавчих процедур, передбачених в даному випадку. Інакше така затія може дорого коштувати роботодавцю. Ну а для тих, хто погодиться написати заяви, будуть збережені колишні умови праці та заробітна плата. При цьому більш витончені методи рятування підприємства від затятих супротивників аутстаффінгу можуть бути вже заготовлені юристами, з метою усунення негативного впливу «незгодних з лізингом» співробітників.
Як же все-таки діяти «незгодним» співробітникам?
В першу чергу рекомендується не панікувати і не надто активно проявляти ініціативу з приводу своєї громадянської позиції щодо незаконності договору аутстаффінгу. Найкраще буде спробувати зробити аудіозапис зборів, можливо навіть на мобільний телефон, і якщо вже не протестувати, то грамотно задавати питання, особливо про те, що станеться з тими, хто відмовиться підписувати заяви. Такий запис, звичайно, може бути і не прийнята судом в якості належного доказу, однак у сукупності з показаннями свідків змогла б зіграти свою роль у судовому процесі.
Далі не зайвим буде визначитися з ініціативною групою таких же «незгодних» співробітників або прийняли нейтральну позицію з даного питання і вирішили терміново взяти відпустку або захворіти на час «пертурбацій» в компанії. Постарайтеся переконати останніх в порушенні їх конституційних прав і запропонуйте зафіксувати відбулося зібрання співробітників на підприємстві, в чому, звичайно ж, зможе допомогти зроблена Вами аудіозапис.
Співробітники, які перебувають у відпустці або на лікарняному, тимчасово можуть не турбуватися про своє звільнення, так як згідно ч. 3 ст. 40 КЗпП України не допускається звільнення працівника з ініціативи власника або уповноваженого ним органу в період тимчасової непрацездатності (крім звільнення за пунктом 5 цієї статті), а також у період перебування у відпустці
Однак після виходу на роботу такі співробітники можуть надати в схожій ситуації, як і їх не «хворіють» і не «відпочиваючі» колеги. Загалом, потягнути волинку, може бути, і вийде, але ризики потрапити в список аутстаффер залишаться.
Відмовлятися від підписання заяви про звільнення - не слід, адже, як вже зазначалося вище, в такому випадку для Вас можуть бути заготовлені витончені методи звільнення, що вже на наступний день може привести до Вашого недопуску на робоче місце, проведенню повного розрахунку з Вами і видачі трудової книжки. Ну а в разі одночасного підписання заяви про прийом на роботу в лізингове агентство Вам все ж вдасться - хоч і формально - зберегти робоче місце та заробітну плату.
Єдиною рекомендацією в даному випадку буде зняття копій як з заяви про звільнення, так і з заяви про прийом на роботу, отримання копій наказів за даними заявами, а також контроль виплати Вам заробітної плати та компенсації за невикористану відпустку.
Як правило, підприємство та афілійована з нею компанія з аутстаффінгу самостійно здійснюють перекидання штату, готуючи особисті справи співробітників, а працівнику в такій ситуації не завжди вдається отримати документи, що підтверджують наявність між ним і організацією трудових відносин.
У такому випадку рекомендується наполягати на видачі зазначених вище паперів або просити надати їх Вам в зв'язку з оформленням кредиту в банку. В останньому варіанті можна ще й запросити від підприємства довідку про середньомісячну заробітну плату за встановленою формою. Надалі вона придасться для просування стратегії по відновленні в посаді
Оскільки на сьогодні відсутній хоч яка-небудь позиція по питанню аутстаффінгу з боку виконавчої влади і вищих судових інстанцій, то рекомендуємо направити письмові запити до Міністерства праці та соціальної політики, а також в Держкомпідприємництва для одержання хоч якихось роз'яснень, трактують це «заморське диво ». При цьому цілком можна керуватися Законом України «Про звернення громадян», що надає право отримати таке роз'яснення протягом 30 днів. Повірте, це досить дієвий спосіб розібратися в офіційній позиції державних органів з даного питання.
Також рекомендуємо звернутися до юриста або адвоката, який зможе дати слушні поради по ситуації.
Всі ці дії можна назвати підготовчими і сприяють у формуванні Вашої доказової бази по майбутньому судовому процесу. Проводити їх слід обережно, дотримуючись мінімальні правила безпеки. В цілому, доведеться відчути на собі всі принади тактики ведення партизанської війни.
У якому випадку співробітник лізингового агентства може звернутися до суду?
Найбільш поширеними випадками є:
- Невиплата заробітної плати або
- Припинення дії строкового трудового договору.
У такій ситуації співробітникові варто повноцінно готуватися до подачі позовної заяви до суду, а також до здійснення інших дій, спрямованих на визнання договору аутстаффінгу незаконним.
Не зайвим буде також, при можливості, скласти акт про недопуск на роботу або на робоче місце. Складання такого документа може бути вкрай важко просто з причини відсутності у Вас як мінімум трьох осіб, готових підписатися під актом. Однак може скластися ситуація, коли Вас не одного не пускають на роботу, і тоді ініціатива по складанню такого документа цілком може бути доречна, а сам акт послужить додатковим доказом в суді.
Предмет позову і його подача в суд
У ситуації, описаної вище, предметом позову буде:
- Відновлення на роботі;
- Стягнення середньомісячної заробітної плати за весь час вимушеного прогулу, а також відшкодування моральної шкоди.
При цьому в обгрунтування позовних вимог обов'язково повинні лягти факти насильницького примусу адміністрацією співробітників до написання заяв про звільнення і заяв на прийом в аутстаффінгову агентство. Для цього гарну службу можуть послужити показання свідків, акт з фіксацією проведеного на підприємстві зборів і, можливо, аудіозапис такого зібрання. Ну а в ситуаціях, коли тиск на співробітника вироблялося індивідуально його начальником, аргументами щодо поновлення на посаді можуть послужити інші юридичні факти, здатні довести незаконність застосування схеми аутстаффінгу на підприємстві.
Першим з них є, звичайно ж, інститут фактичного допуску працівника до роботи на підприємстві. Навіть незважаючи на наявність заяви про звільнення, - чи то за власним бажанням, чи то за згодою сторін, - співробітник повинен доводити в суді, що фактично його трудові відносини тривали з організацією і не змінилися ні його трудова функція, ні умови оплати праці, ні його місце роботи.
У ст. 24 КЗпП України зазначено, що трудовий договір вважається укладеним і тоді, коли наказ чи розпорядження не були видані, але працівник був фактично допущений до роботи.
Логічно припускати, що трудові відносини в даному випадку виникають з першого дня фактичного допуску працівника до роботи, і тому в суді необхідно буде довести настання такого дня, що послужить крапкою відліку по нарахуванню середньомісячної заробітної плати за час вимушеного прогулу.
Однак у вищеописаної ситуації, коли є вагомі докази тиску адміністрації на співробітників при виведенні штату в аутстафінг, ми б не брали за точку відліку дату фактичного допуску до роботи, а наполягали б на визнанні фіктивним звільнення співробітника, що дозволило б нараховувати «среднемесячку» з дати написання заяви про звільнення
Другим аргументом на користь позивача може бути те, що цивільне законодавство передбачає «змішані» договори тільки в рамках однієї галузі і в юридичній природі не може існувати цивільно-трудової угоди. Суду необхідно пояснити, що договір аутстаффінгу, по суті, прикриває реальні трудові відносини між замовником і людьми, які фактично працюють на нього, а не на ту компанію, де значаться. Оскільки такі працівники постійно знаходяться на території підприємства замовника, виконують виробничу функцію, дотримуються режиму роботи й підкоряються правилам внутрішнього трудового розпорядку, то з ними повинен бути укладений трудовий договір. Чинне трудове законодавство України не допускає тристороннього оформлення трудових договорів, воно не містить таких понять, як «лізинг персоналу» або «позикова праця».
Якщо підсумувати два цих аргументу, виходить, що після «переведення» місце роботи співробітника не змінилося, змінилися лише його формальні ознаки. Співробітник як працював в тій же кімнаті і з тією ж технікою, так і продовжує працювати, чітко виконуючи свою трудову функцію. При цьому співробітник підпорядковується встановленим на підприємство-лізингоотримувач правилами внутрішнього трудового розпорядку, виконує оперативні доручення і вказівки керівництва, а тому застосування до таких відносин норм цивільного права можливим не представляється, оскільки згідно ч. 2 ст. 1 Цивільного кодексу України до майнових відносин, заснованих на адміністративному або іншому владному підпорядкуванні однієї сторони іншій стороні, цивільне законодавство не застосовується, якщо інше не встановлено законом.
Сумнівним також у даному випадку представляється й сам об'єкт цивільного права - працівник, який здається в оренду. Так, згідно зі ст. 177 ЦК України, об'єктами цивільних прав є речі, у тому числі гроші та цінні папери, інше майно, майнові права, результати робіт, послуг, результати інтелектуальної, творчої діяльності, інформація, а так само інші матеріальні і нематеріальні блага, але ніяк не сам чоловік. Тоді як у трудових правовідносинах співробітник виступає суб'єктом права, а не об'єктом. Двостороння ж угода між лізингоодержувачем та лізингодавцем зачіпає інтереси працівника як третьої особи, яка не є стороною по цій угоді, але зобов'язаного здійснювати по ній певні дії: ходити на роботу до лізингодавця, підкорятися лізингодавцю, додержувати встановлених лізингодавцем внутрішні локально-нормативні акти на підприємстві.
Таким чином, договір аутстаффінгу цілком можна розглядати як такий, що порушує і обмежує дієздатність фізичної особи, а також загальновідому презумпцію цивільного права про те, що зобов'язання - як цивільно-правовий зв'язок між кредитором і боржником - не можуть створювати обов'язкових дій для третьої особи, яка не є стороною (боржником або кредитором) у такому зобов'язанні (ст. 511 ЦК України)
Додатковими аргументами в кожному окремому позові можуть також послужити випливають з договору аутстаффінгу негативні наслідки для працівника:
- Зменшення його соціальної захищеності;
- Спірні питання, пов'язані з особливими умовами праці й компенсаціями;
- Нарахування стажу;
- Направлення працівника у шкідливі умови праці.
Всі ці моменти, на нашу думку, повинні розглядатися судом як умови, що погіршують становище працівника порівняно з законодавством про працю, а тому є недійсними в розумінні ст. 9 КЗпП України.
Окремо хотілося б зупинитися на моменті звернення працівника до суду і нюансах, передбачених при такому зверненні чинним законодавством України.
Так, по-перше, співробітник повинен знати, що згідно зі ст. 4 Декрету КМ України «Про державне мито» від 21.01.93 від сплати державного мита звільняються позивачі - робітники та службовці - за позовами про стягнення заробітної плати й за іншими вимогами, що виникають з трудових правовідносин. Тобто співробітникові не потрібно при зверненні до суду сплачувати держмито.
По-друге, не менш важливим є вибір підсудності, тобто вибір суду, в який необхідно звертатися з позовом про поновлення на роботі. Згідно з ч. 1 ст. 110 ЦПК України, позови, що виникають з трудових правовідносин, можуть пред'являтися за місцем проживання позивача. Це необхідно враховувати, оскільки вибір суду, скажімо, за місцем проживання працівника, можливо, надасть йому більш комфортне відвідування судових процесів. На практиці непоодинокі випадки, коли співробітники укладали договори оренди житла для вибору «зручного» для них суду. Адже, ще раз підкреслюємо, згідно з ч. 1 ст. 110 ЦПК України, вибір підсудності відбувається не за місцем реєстрації позивача, а за місцем його проживання. Договір оренди в даному випадку буде належним доказом в суді такого місця проживання.
Не зайвим буде пояснити співробітникові, що в разі виграшу справи в суді першої інстанції, він може прямо із залу суду направлятися на робоче місце. Частина 5 ст. 235 КЗпП України говорить, що рішення про відновлення на роботі незаконно звільненого або переведеного на іншу роботу працівника, прийняте органом, який розглядає трудовий спір, підлягає негайному виконанню. Також п. 4 ч. 1 ст. 367 ЦПК України говорить про те, що суд допускає негайне виконання рішень у справах про поновлення на роботі незаконно звільненого або переведеного на іншу роботу працівника. Однак попросимо не забути працівника, який вирішив звернутися до суду, чітко пред'являти суду таке прохання, в обов'язковому порядку і в письмовому вигляді виявляючи своє бажання в позовній заяві або клопотанні про негайне виконання рішення суду.
Наостанок хотілося б додати, що відсутність правової позиції з боку державних органів з питання аутстаффінгу в Україні - це тимчасова ситуація, і правова громадськість повинна якнайшвидше виявити ініціативу для її усунення та заповнення прогалин у судовій практиці.