«Свобода договора является разумным общественным идеалом при условии, если не причиняется вред экономическим интересам в целом. Равенства в прямом смысле не существует, и индивидуальные интересы должны подчиняться интересам общества»
(В. Ансон)
Не вызывает сомнений то, что свобода договора не может быть безграничной. В развитой рыночной экономике свобода договора не может иметь абсолютного характера, поэтому она неизбежно подвергается некоторым ограничениям в целях защиты общественного и публичного интересов.
Некоторыми отечественными цивилистами высказывалась мысль, что стороны, руководствуясь абз. 1 ч. 3 ст. 6 ГКУ, могут урегулировать договорные отношения на свое усмотрение, отступив от положений гражданского законодательства (см., например, Сібільов М. Зміст цивільно-правового договору //Вісник АПрН України. – 2003. – № 1. – С. 98. Кузнєцова Н. Принципи сучасного зобов'язального права// Українське комерційне право. – 2003 – № 4. – С. 9 – 17). Мы же считаем, что в этом вопросе следует согласиться с точкой зрения ВХСУ, согласно которой абз. 1 ч. 3 ст. 6 ГКУ надо применять вместе с абзацем вторым, в котором сказано, что стороны в договоре не могут отступить от положений актов гражданского законодательства, если в этих актах прямо указано об этом, а также в случае, если обязательность для сторон положений актов гражданского законодательства следует из их содержания или из сути отношений между сторонами (см. письмо ВХСУ от 07.04.2008 г. № 01-8/211 «О некоторых вопросах практики применения норм Гражданского и Хозяйственного кодексов Украины»). Потому содержание договора в любом случае не может противоречить императивным предписаниям гражданского законодательства Украины.
Остановимся на таких случаях ограничения свободы договора:
1) ограничение свободы стороны в выборе контрагента договора;
2) ограничение свободы определения сторонами существенных условий договора;
3) ограничение свободы с целью защиты более «слабой» стороны договора.
Ограничение свободы стороны в выборе контрагента договора
Одним из проявлений свободы договора является недопустимость понуждения к заключению договора, кроме случаев, когда обязательность заключить договор прямо предусмотрена нормой гражданского законодательства. В такой способ законодатель прежде всего защитил индивидуальные интересы потребителей, общественные и государственные (публичные) интересы. Например, при заключении публичных договоров, согласно ст. 633 ГК Украины, предприниматель обязан заключить публичный договор при наличии у него возможностей предоставления потребителю соответствующих товаров (работ, услуг), к тому же предприниматель не имеет права предоставлять преимущество одному потребителю перед другим, если иное не предусмотрено законом. Сфера ограничения договорной свободы здесь представляется достаточно широкой, т. к. публичные договоры имеют место в розничной торговле, при перевозке транспортом общего пользования, при предоставлении услуг связи, в медицинском, гостиничном, банковском обслуживании и т. п.
Субъекты хозяйствования всегда должны помнить о наличии правовых предписаний ст. 633 ГКУ. В случае их нарушения субъектом хозяйствования потребитель может подать, например, иск о понуждении к заключению договора и/или о возмещении убытков. Также в случае, если такой субъект хозяйствования является монополистом, его отказ от заключения публичного договора может быть признан АМК Украины нарушением законодательства о защите экономической конкуренции. Так, в постановлении ВХСУ Украины № 44/326 от 05.07.2005 г. по делу № 44/326 по иску ООО «Хостмастер» к АМКУ о признании недействительным решения судом указано, что договоры, от заключения которых уклонялось ООО «Хостмастер», подпадают под признаки публичных договоров. В ч. 4 ст. 633 ГКУ предусмотрено, что предприниматель не имеет права отказаться от заключения публичного договора при наличии у него возможностей предоставления потребителю соответствующих товаров (работ, услуг). Соответствующий отказ от заключения такого договора с учетом конкретных обстоятельств дела суд посчитал нарушением ст. 48 Закона Украины «О защите экономической конкуренции».
Госзаказ является обязательным для предприятий и организаций, учрежденных полностью или частично находящихся в госсобственности, а также для субъектов хозяйствования всех форм собственности, признанных в установленном законом порядке монополистами на соответствующем рынке продукции
Следует согласиться с Беляневич Е. А., которая в своей работе «Господарський договір та способи його укладення. – К.: Наукова думка, 2002. – С. 111» при описании примеров ограничения свободы договора, кроме обязанности заключения договора в силу императивных предписаний закона, указывает на случай обязательности для исполнения государственного заказа и на случай, когда стороны обязаны заключить договор друг с другом на основании ранее заключенного между ними предварительного договора. Первый случай исходит из сути и системного анализа норм Закона Украины «О государственном заказе для удовлетворения приоритетных государственных нужд» и Закона Украины «О государственном материальном резерве». Согласно нормам этих актов государственный заказ является обязательным для предприятий и организаций, учрежденных полностью или частично на государственной собственности, а также для субъектов хозяйствования всех форм собственности, признанных в установленном законом порядке монополистами на соответствующем рынке продукции. При этом государственный заказ для этих субъектов не является обязательным, если его выполнение приведет к убыткам этих субъектов. Кстати, согласно письму Высшего Арбитражного суда Украины от 12.03.96 г. № 01-8/110, в случаях когда предприятия, учреждения или организации, для которых выполнение государственного заказа является обязательным, уклоняются от заключения государственного контракта, следует исходить из того, что они обязаны заключить такой контракт, пока не докажут, что выполнение государственного заказа неминуемо вызовет убытки. Что касается обязанности контрагентов заключить договор, предусмотренный предварительным договором, то в случае отказа от заключения первого, сторона должна возместить потерпевшей стороне убытки, возникшие просрочкой, если иное не предусмотрено предварительным договором или актами гражданского законодательства (см. ч. 2 ст. 635 ГКУ). В правоприменительной практике данная норма субъектами права используется весьма активно (см. например, определение ВСУ от 30 января 2008 года «О взыскании двойной суммы задатка и штрафа по предварительному договору», решение ВСУ от 18 апреля 2007 года «О выполнении договора купли-продажи квартиры и возмещении убытков и морального ущерба» и т. д.).
Ограничение свободы определения сторонами существенных условий договора
Весьма дискуссионным в науке гражданского права является вопрос ограничения сторон в самостоятельном определении ими существенных условий договора. Последние отражают сущность договора, являются необходимыми и достаточными для признания договора заключенным.
В соответствии с ч. 1 ст. 638 ГКУ, которая корреспондирует ч. 2 ст. 180 ХКУ, договор считается заключенным, если между сторонами в предусмотренном законом порядке и форме достигнуто соглашение о всех его существенных условиях. Существенными являются условия, определенные таковыми законом или необходимые для договоров данного вида, а также условия, в отношении которых по требованию одной из сторон должно быть достигнуто согласие. Таким образом, существует три группы договорных существенных условий:
– условия, определенные в качестве существенных согласно требованиям закона (например, предмет, цена и срок для всех хозяйственных договоров, согласно ст. 180 ХКУ; также детальный перечень существенных условий соответствующих договоров определен нормами Законов Украины «О финансовом лизинге», «О концессиях», «Об аренде государственного и коммунального имущества», «Об охране прав на знаки для товаров и услуг») – так называемые поименованные существенные условия;
– условия, которые хоть и не определены законом, но являются существенными в связи с необходимостью для договоров данного вида – так называемые непоименованные существенные условия;
– условия, о включении которых в договор настаивает одна из сторон – так называемые инициативные существенные условия.
На первый взгляд, при системном анализе ч. 1 ст. 638 ГКУ может показаться, что обязательность существенных условий всегда состоит в необходимости достижения сторонами согласия по всей их совокупности. Но поименованные и непоименованные существенные условия определяются не сторонами договора, а императивными предписаниями закона или природой договора данного вида. Сам факт заключения договора уже свидетельствует о наличии этих условий, независимо от воли сторон. И только третья группа существенных условий (инициативные) может быть определена по требованию одной из сторон.
Свобода договора в определении сторонами существенных условий ограничивается императивными нормами, содержащими поименованные условия и сущностью (природой) договора, определяющей непоименованные условия
Таким образом, свобода договора в определении сторонами существенных условий ограничивается императивными нормами, содержащими поименованные условия и сущностью (природой) договора, определяющей непоименованные условия. Инициативные же условия наоборот следует отнести к проявлению свободы договора. Исходя из этого стороны свободны лишь в выборе инициативных существенных условий.
Одной из проблем современного гражданского права является чрезмерный перечень поименованных существенных условий договора, определенных законом. Это касается, например, уже упомянутой ст. 180 ХКУ, согласно которой для любого хозяйственного договора поименованными существенными условиями всегда являются предмет, цена и срок. При этом следует отметить, что согласно ст. 638 ГКУ, существенным поименованным условием для всех гражданско-правовых договоров является лишь предмет договора.
В отличие от условия о предмете договора, без которого договор действительно представить невозможно, указание на существенность условий о цене и сроке для абсолютно всех хозяйственных договоров является слишком категоричным. Ведь согласно положениям ч. 4 ст. 632 ГКУ, если цена в договоре не установлена и не может быть определена исходя из его условий, она определяется исходя из обычных цен, которые сложились на аналогичные товары, работы или услуги на момент заключения договора. А согласно ч. 2 ст. 530 ГКУ, если срок исполнения должником обязанности не установлен или определен моментом предъявления требования, кредитор имеет право требовать его исполнения в любое время. К тому же, например, касательно договора поставки, в соответствии с ч. 2 ст. 267 ХКУ, если в договоре не определен срок его действия, то он считается заключенным на 1 год.
Исходя из вышесказанного, по нашему мнению в ст. 180 ХКУ необходимо внести изменения, согласно которым поименованным существенным условием для всех хозяйственных договоров будет являться только предмет договора.
Также чрезмерное количество поименованных существенных условий закреплено и в Законе Украины «Об аренде государственного и коммунального имущества» (9 существенных условий), и в Законе Украины «О концессиях» (22 существенных условия), и в Общих условиях заключения и исполнения договоров подряда в капитальном строительстве, утвержденных постановлением КМУ от 1 августа 2005 года № 668 (20 существенных условий), и т. д. Данные нормы нивелируют значение принципа свободы договора. На современном этапе развития украинской системы права представляется недопустимым такое ограничение сферы договорных отношений, здесь существует опасность превращения свободы договора в фикцию. Так, абсурдной выглядит ситуация, когда в случае формального отсутствия в договоре аренды государственного/коммунального имущества, договоре концессии существенных условий о наименований сторон, о порядке разрешения споров, о перечне лицензируемых видов деятельности, об обязательности соблюдения лицензионных условий, о пожарной безопасности имущества договоры могут быть признаны незаключенными. Недобросовестные контрагенты на практике часто злоупотребляют использованием императивных норм о существенных условиях, дабы уклониться от исполнения договорных обязательств, пытаясь в судебном порядке признать договор незаключенным вследствие того, что в нем указаны не все поименованные существенные условия. Примером такого злоупотребления была позиция ответчика в судебном деле № 12/2361, который с целью уклонения от обязательств по оплате лицензионных платежей подал встречный иск о признании лицензионного договора незаключенным в связи с тем, что сторонами надлежащим образом не достигнуто соглашение о существенном условии лицензионного договора – методике расчета вознаграждения.
1 ВХСУ по данному судебному делу согласился с позицией первой и апелляционной инстанций о прекращении производства по встречному иску без рассмотрения в связи с тем, что требование о признании договора незаключенным не может быть самостоятельным предметом спора, а является лишь элементов оценки фактических обстоятельств дела при разрешении спора о праве гражданском
В связи с вышесказанным представляется целесообразным в разумных пределах уменьшить количество поименованных существенных условий в законе, а при указании в последнем на существенность того или иного договорного условия законодателю рекомендуется закреплять больше диспозитивных норм с формулировкой «...если иное не предусмотрено сторонами в заключенном между ними договоре».
В украинском законодательстве отсутствует механизм, используя который можно безоговорочно признать те или иные условия договора, как необходимые для договоров данного вида, то есть условия, без которых они вообще не могут существовать
В правоприменительной практике и теории гражданского права острым является вопрос о том, как определить ту разновидность существенных условий, которая законом установлена, как «условия, необходимые для договоров данного вида» (непоименованные существенные условия). В украинском законодательстве отсутствует механизм, используя который можно безоговорочно признать те или иные условия договора, как необходимые для договоров данного вида, то есть условия, без которых они вообще не могут существовать. Одной из причин возникновения данной проблемы является заметное возрастание оценочных категорий в современном гражданском законодательстве. Так, определение «условия, необходимого для договоров данного вида» связано с оценочным фактом, критерием оценки которого выступает «необходимость», а объектом оценки – «условия договора» (Е. Багач. Оцінка істотності (необхідності та достатності) деяких умов цивільно-правового договору // Підприємництво, господарство і право. – 2005. – № 1. – С. 26.). Наличие в законодательстве данной оценочной категории обуславливает потребность в определении «необходимости» таких условий на усмотрение судьи, что не может не привести к формированию противоречивой судебной практики.
Следует согласиться с Витрянским В. В., который считает, что когда речь идет о поименованных договорах (т. е. договорах, прямо предусмотренных действующим законодательством), то за пределами норм, которые регулируют соответствующий вид договорных обязательств (при надлежащем их толковании) вряд ли целесообразно искать некоторые иные условия, которые необходимы для договоров данного вида. Более того, это может привести к судебному произволу и в целом – к нестабильности договорных отношений (Научно-практический комментарий к части первой Гражданского кодекса Российской Федерации для предпринимателей. М., 1999. – С. 565.). Поэтому мы считаем, что существенными условиями поименованных договоров должны быть закреплены в законодательстве исключительно те, которые названы существенными законом, и условия, на включении которых в договор настаивает одна из сторон. Касательно же непоименованных договоров, то круг необходимых для них существенных условий может определяться на основании норм, которые регулируют подобные договорные правоотношения, и которые в данном случае применяются по аналогии закона. При этом обязательной должна быть аналогичность (возможно, даже тождественность) цели и юридического результата договора.
Исходя из вышеизложенного, мы считаем целесообразным дополнить ст. 638 ГКУ нормой о том, что условия, необходимые для договоров данного вида, определяются на основании норм закона, которые регулируют подобные договорные отношения, с подобной целью договора, которая предусматривает подобный юридический результат его заключения.
Ограничение с целью защиты более «слабой» стороны договора
Некоторые ограничения свободы договора направлены на защиту более слабой экономически и более зависимой стороны договора. В данном случае речь идет прежде всего о потребительских договорах, в которых существенно ограничена свобода сторон в определении договорных условий на свое усмотрение.
Законодателем в Законе Украины «О защите прав потребителей» и в ГКУ закреплены существенные гарантии защиты прав потребителей, институты публичного договора и договора о присоединении, которые направлены на защиту слабой стороны договора – потребителя.
Так, Законом Украины «О защите прав потребителей» предусмотрено около 17 правовых оснований для признания потребительского (публичного) договора недействительным: например, в случае если потребителю не был предоставлен документ, который свидетельствует о факте совершения сделки вне торговых или офисных помещений; в случае если потребительский договор содержит несправедливые условия, которые вопреки принципу добросовестности приводят к существенному дисбалансу договорных прав и обязанностей в ущерб потребителю (17 таких условий закреплены в ч. 3 ст. 18 названного Закона). Также недействительными являются сделки, совершенные с использованием нечестной предпринимательской практики и т. д.
Договор обязательно должен содержать информацию про: дату заключения договора, наименование и местонахождение продавца (исполнителя), наименование продукции, цену, срок выполнения работ (предоставления услуг), прочие существенные условия договора, права и обязанности сторон договора
После принятия первой редакции Закона Украины «О защите прав потребителей» законодатель еще более усилил позицию потребителей. В последние годы товары (услуги) все чаще приобретаются потребителями посредством заключения договоров вне торговых и офисных помещений, на расстоянии (например, путем оформления заказа на покупку товара в интернет-магазинах). Это современная и удобная форма торговли. Но здесь потребитель опять же является слабой стороной в договорных отношениях, поэтому законодатель абсолютно справедливо решил защитить права потребителей, существенно ограничив свободу названных договоров. Например, согласно ст. 12 второй редакции Закона Украины «О защите прав потребителей», в случае реализации продукции (кроме договоров потребкредита, сделок с недвижимостью, ценными бумагами, договоров страхования) вне торговых или офисных помещений, продавец (исполнитель) обязан предоставить потребителю документ, который удостоверяет факт заключения договора и является основанием для возникновения взаимных прав и обязанностей. Договор обязательно должен содержать информацию про: дату заключения договора, наименование и местонахождение продавца (исполнителя), наименование продукции, цену, срок выполнения работ (предоставления услуг), прочие существенные условия договора, права и обязанности сторон договора. В случае непредоставления указанной информации субъект хозяйствования понесет ответственность согласно ст. ст. 15 и 23 Закона Украины «О защите прав потребителей» (право потребителя в одностороннем порядке расторгнуть договор и требовать возмещения убытков, при этом необходимо исходить из предположения, что у потребителя нет специальных знаний о свойствах и характеристиках приобретаемой продукции; существенные штрафы в пользу государства и т. д.). Также потребитель имеет право досрочно в одностороннем порядке расторгнуть договор на условиях и в порядке ст. 15 указанного Закона, при этом продавец (исполнитель) должен вернуть оплаченные деньги за продукцию (услуги) без задержки не позднее тридцати дней с момента уведомления потребителем о расторжении договора. Потребитель имеет право не возвращать продукцию (результаты работы или услуги) до момента возврата ему оплаченной им суммы денег.
Данные нормы активно используются потребителями товаров (работ или услуг) в судебных спорах, вытекающих из потребительских договоров. Так, ВСУ, отменяя определение апелляционной и решение первой инстанции, в своем определении от 10.02.2010 по делу № 6-20528 по иску потребителя к ООО «Украинская социальная программа» о признании договора недействительным, возврате средств и возмещении морального вреда, указал, что согласно ст. 18 Закона Украины «О защите прав потребителей» условия договора являются несправедливыми, если вопреки принципу добросовестности его последствием является существенный дисбаланс договорных прав и обязанностей в ущерб потребителю. Несправедливыми являются в частности, условия договора, которые устанавливают жесткую обязанность потребителя, тогда как предоставление услуги обусловлено только собственным усмотрением ответчика; предоставление права последнему в одностороннем порядке изменять характеристики продукции, определять цену на момент передачи продукции потребителю или предоставление права ответчику увеличивать цену без предоставления права потребителю расторгнуть в таком случае договор в случае увеличения цены по сравнению с той, которая была согласована в момент заключения договора.
Баланс прав и интересов в потребительских правоотношениях субъектов хозяйствования и потребителей не всегда адекватно установлен законом
Нормы о признании потребительских договоров недействительными законодательства о защите прав потребителей также активно используются и клиентами банков для защиты их прав в судебном порядке. В последние два года суды рассматривают огромное количество споров между клиентами и коммерческими банками, вытекающие чаще всего из кредитных и залоговых договоров. В данных спорах первые, доказав, что как клиенты банка они являются потребителями банковских услуг, признают недействительными договоры, используя в частности нормы Закона Украины «О защите прав потребителей». Так, 30.06.2009 Приморский райсуд г. Одесса вынес решение по делу № 2-7818/09 по иску клиента банка к ОАО «Морской транспортный банк» о признании недействительным кредитного и ипотечных договоров, согласно которого суд признал эти договоры недействительными. Суд при вынесении решения кроме прочих правовых норм сослался в частности на п. 5 ст. 18 Закона Украины «О защите прав потребителей», посчитав, что некоторые условия договоров являются несправедливыми.
Вышеуказанные примеры из судебной практики свидетельствуют о том, что баланс прав и интересов в потребительских правоотношениях субъектов хозяйствования и потребителей не всегда адекватно установлен законом. С одной стороны часто злоупотребляют субъекты хозяйствования, навязывая свои договорные условия потребителям. Например, при составлении формуляров (договоров присоединения) они часто включают в них условия, ущемляющие интересы рядового контрагента-потребителя (в частности, в них содержатся положения об освобождении продавца или сервисного предприятия от ответственности за вред, причинённый жизни, здоровью или имуществу контрагента при их исполнении, условия об одностороннем увеличении процентной ставки кредита, о третейских оговорках и т. д.). С другой стороны, в последнее десятилетие в Украине все чаще шиканить стали и потребители, безосновательно пытаясь получить возмещение материального и морального ущерба от добросовестных субъектов хозяйствования, пытаясь уклониться от обязательства по оплате кредита, товара, работы или услуги надлежащего качества, угрожая судом, «черными» публикациями в СМИ и т. д. Данное явление весьма удачно названо специалистами «потребительским экстремизмом».
ВЫВОД:
В свете вышесказанного следует согласиться с тем, что институт ограничения свободы договора с целью защиты «слабой» стороны договора нуждается в дальнейшем переосмыслении, совершенствовании, в абсолютно новых подходах цивилистов и законодателя к раскрытию сущности данного института.
Сергей Сысуев,
юрисконсульт ОАО ПБК «Славутич», Carlsberg group,
старший преподаватель кафедры теории государства и права
КГАВД имени Гетмана Петра Конашевича-Сагайдачного