(Продовження)
Початок читайте у попередньому номері
Доля адвокатської таємниці
Статті 9 і 10 Закону «Про адвокатуру» настільки ж категоричні, як і ст. 46 Закону «Про інформацію», - адвокатська таємниця не може бути розголошена ні за яких обставин. Це положення є і частиною Присяги адвоката. І цей принцип настільки очевидний, що з часу прийняття ЗУ «Про адвокатуру» в 1992 році жоден нормативний акт не зазіхав на нього, аж до прийняття нової редакції Закону «Про запобігання та протидію легалізації (відмиванню) доходів, одержаних злочинним шляхом». Але про все по порядку.
Отже, фінансовий моніторинг поділяється на державний і первинний. Останній здійснюється суб'єктами недержавного сектора економіки, які так чи інакше пов'язані з підозрілими, з точки зору Закону, операціями. Серед суб'єктів первинного фінмоніторингу (банків, бірж, торговців ЦП) виділяють спеціально визначених суб'єктів первинного фінмоніторингу. Серед інших сюди потрапили багато представників консалтингового бізнесу: аудитори та аудиторські фірми, підприємці, які надають послуги з ведення бухобліку, будь-які суб'єкти господарювання, що надають юридичні послуги, нотаріуси і, звичайно ж, адвокати, незалежно від того, оформлена чи їх адвокатська діяльність в якості підприємницької .
До слова, звідси чомусь випали централізовані бухгалтерії, які за Законом «Про бухгалтерський облік та фінансову звітність в Україні» має право надавати послуги з ведення бухобліку, але, будучи юридичними особами, не потрапляють у зазначений вище перелік.
Далі, первинний фінмоніторинг у ст. ст. 15, 16 нової редакції Закону підрозділяється на обов'язковий і внутрішній. Цей поділ проведено вже не за категоріями суб'єктів, а за характером угод. Під обов'язковий моніторинг підпадають угоди (фінансові операції - у термінології Закону), які, по-перше, відбуваються на суму понад 150000 грн. і, по-друге, задовольняють ряду наведених у Законі критеріїв. Під внутрішній фінмоніторинг підпадають угоди на будь-яку суму за наявності хоча б однієї з таких умов: 1) незвичний характер фінансової операції, яка не має очевидного економічного сенсу; 2) операція, яка не відповідає змісту діяльності клієнта; 3) операція може мати на меті ухилення від процедур моніторингу і 4) операція підлягає внутрішньому моніторингу відповідно з типологією відповідних міжнародних організацій.
Що ж стосується адвокатів, нотаріусів тощо, то окремою нормою Закону закріплено, що вони виконують свої функції з фінмоніторингу тільки в тому випадку, якщо вони беруть участь або в підготовці, або в здійсненні правочинів щодо:
• купівлю-продаж нерухомості;
• управління активами клієнта;
• управління банківським рахунком або рахунком у цінних паперах;
• залучення коштів для створення юридичних осіб, а також коштів для забезпечення їх діяльності та управління ними;
• створення юридичних осіб, забезпечення їх діяльності чи управління ними, а також купівлі-продажу юридичних осіб.
У результаті залишається неясним, чи повинні адвокати моніторити будь-які угоди з управління активами клієнта або тільки ті, які підпадають при цьому під обов'язковий або внутрішній моніторинг. Оскільки Закон в цілому говорить тільки про обов'язки по обов'язковому та внутрішньому моніторингу і не виділяє якогось третього типу моніторингу, то логічно було б припустити, що зазначені вище угоди підлягають моніторингу, тільки якщо вони додатково відповідають критеріям ст. ст. 15, 16 нової редакції Закону.
Первинний фінмоніторинг класифікували не тільки за категоріями суб'єктів, а й за характером угод
Визначившись з операціями, які підпадають під фінмоніторинг, тепер необхідно розібратися з обов'язками адвокатів щодо цих угод. Всі ці обов'язки можна розділити на дві групи: обов'язок повідомляти «куди слід» і обов'язки з контролю та обліку:
1. Обов'язок повідомляти про підозрілі операції закріплена в п. 6 ч. 2 ст. 6 нової редакції Закону. Істотно, що обов'язок повідомляти інформацію визначена як обов'язок за власною ініціативою надати відповідну інформацію. Дуже важливо відрізняти цей обов'язок від іншої передбаченої законом обов'язку надавати інформацію за запитом уповноваженого органу. У відношенні обов'язку повідомляти інформацію для адвокатів встановлені дві, так би мовити, «пільги».
По-перше, адвокати не зобов'язані повідомляти про ті угодах, які підлягають обов'язковому фінмоніторингу.
По-друге, нова редакція Закону згадує про поняття адвокатської таємниці, але досить специфічним чином: «Адвокати ... не інформують Спеціально уповноважений орган про свої підозри щодо фінансових операцій у разі, якщо відповідна інформація стала їм відома за обставин, що є предметом їх адвокатської таємниці, коли вони виконують свої обов'язки щодо захисту клієнта, представництва його інтересів у судових органах та у справах досудового врегулювання суперечок ». Очевидно, що підготовка адвокатом угод не є формою захисту клієнта і від адвоката вимагається повідомляти про таку операцію, якщо вона відповідає зазначеним вище критеріям.
Обов'язки адвоката Закон розділив на дві групи: повідомляти «куди слід» і контролювати, здійснювати облік «підозрілих» угод
Разом з тим, ст. 9 Закону «Про адвокатуру» говорить про те, що предметом адвокатської таємниці є питання, з яких громадянин або юридична особа зверталися до адвоката, суть консультацій, порад, роз'яснень та інших відомостей, одержаних адвокатом при здійсненні своїх професійних обов'язків. Таким чином, обсяг адвокатської таємниці не обмежується випадками, коли адвокати виконують свої обов'язки щодо захисту клієнта, представництва його інтересів у судових органах та у справах досудового врегулювання спорів.
2. Що ж стосується обов'язків з контролю та обліку, викладених в інших пунктах ч. 2 ст. 6 нової редакції Закону, то текст Закону виписаний так, що стосовно цих обов'язків ніяких «пільг» не передбачено. Це означає, що адвокат зобов'язаний ідентифікувати і вивчати клієнта, виявляти, аналізувати і реєструвати операції, зберігати всі документи про них навіть у тих випадках, коли вони підпадають не тільки під внутрішній, а й під обов'язковий моніторинг. І найголовніше, адвокат зобов'язаний надавати всю інформацію та документи про будь-яких операціях, що підлягають обов'язковому та внутрішньому моніторингу, на запит Спеціально уповноваженого органу. Тобто повідомляти за власною ініціативою адвокат не зобов'язаний, але копії дбайливо збережених документів віддати повинен.
Таким чином, нова редакція Закону «Про запобігання та протидію легалізації (відмиванню) доходів, одержаних злочинним шляхом» містить більш свіжі норми про адвокатську таємницю, які мають пріоритет над ст. 46 Закону «Про інформацію» та ст. ст. 9, 10 Закону «Про адвокатуру». Причому норми нової редакції Закону є спеціальними, тобто регулюють питання розголошення саме адвокатської таємниці. Тому важко буде обгрунтувати пріоритетність застосування до цих правовідносин норм більш раннього Закону «Про адвокатуру».
Повідомляти за власною ініціативою про «підозрілому клієнті» адвокат не зобов'язаний, але копії документів, що стосуються клієнта, за запитом відповідних органів надати повинен
Обговорення шляхів виходу зі сформованої ситуації є окремою темою. Разом з тим, відповідно до законодавства про адвокатуру, адвокати надають безліч інших послуг, не охоплюються поняттям «підготовка угод». Це, зокрема, консультації та роз'яснення юридичних питань, які можуть бути як завгодно абстраговані від конкретних суб'єктів, підготовка проформ договорів, щодо яких невідомо, між якими сторонами вони будуть укладені, і т. п.
Порядок розголошення конфіденційної інформації
Законодавство про інформацію з цього питання напрочуд лаконічно. Правовий режим конфіденційної інформації толком не розроблений, і разом з тим для підприємців він є найзручнішим способом охорони інформації. Погіршує становище власників інформації те, що проаналізовані вище норми ст. 46 Закону «Про інформацію» говорять про неприпустимість розголошення тільки таємної інформації. Спеціальне законодавство також не плекає поблажливості до конфіденційності. Наприклад, Правила адвокатської етики розрізняють адвокатську таємницю та конфіденційну інформацію, отриману від клієнта. При цьому Правила, не допускаючи розголошення адвокатської таємниці, знімають з адвокатів відповідальність за розголошення конфіденційної інформації у разі допиту адвокатів в якості свідків.
Вихід бачиться в поширенні на конфіденційну інформацію загальних положень про право власності, як це передбачено ст. 38 Закону «Про інформацію». У цьому випадку до інформації буде застосовна ст. 92 Конституції України, згідно з якою правовий режим власності визначається виключно актами, які мають статус закону. Це надасть конфіденційності деякий імунітет від розголошення на основі вимог підзаконних актів. Однак розголошення конфіденційної інформації буде можливо на основі будь-яких законів, а не тільки спеціальних законів про інформацію.
Інформація та носії інформації
Інформація як така не тотожна своїм носіям - документам в паперовій або електронній формі. У цьому відношенні інформація схожа з об'єктами інтелектуальної власності (далі - ІВ). Один з основних принципів права ІВ полягає в тому, що право на об'єкт ІВ і право на річ, в якій цей об'єкт реалізований, не залежать одне від одного. Придбання у власність полотна художника не дає права на тиражування нанесеного на нього твори.
Однак на цьому аналогія між об'єктами ІС та інформацією закінчується. Якщо дії з предметами, що містять об'єкти ІВ, не завжди призводять до порушення прав на ці об'єкти ІВ, то з інформацією ситуація прямо протилежна. Отримання доступу до документів означає одночасно і отримання доступу до відповідної інформації. Тому правовий режим документів не може відрізнятися від правового режиму міститься в них. І навпаки, якщо для деякої інформації встановлено певний правовий режим, він повинен поширюватися на будь-які містять її документи, а також усно поширювані відомості.
Це особливо актуально у світлі того, що ряд нормативних актів визначають не порядок доступу до інформації як такої, а порядок доступу до тих чи інших носіїв інформації. Так, відповідно до ст. 11 Закону «Про державну податкову службу в Україні» органи ДПС мають право в ході проведення перевірок вилучати копії фінансово-господарських та бухгалтерських документів, які свідчать про приховування (заниження) об'єктів оподаткування. Такі ж повноваження і в органів міліції стосовно документів, що свідчать про правопорушення. Проблема полягає в тому, що ці органи схильні тлумачити такого роду норми розширено - безвідносно до видів інформації, яку містять вилучаються документи.