класифікація видів інформації з обмеженим доступом
Мова піде про те, що комерційна таємниця не є вдалим способом охорони для більшості секретів підприємства, а також про наслідки змішання інститутів комерційної таємниці та конфіденційної інформації. Крім того, у світлі прийняття нової редакції Закону «Про запобігання та протидію легалізації (відмиванню) доходів, одержаних злочинним шляхом», що повертає всіх нас в 37-й рік, цікаво проаналізувати різновиди таємницею і конфіденційною інформацією, щоб визначити сферу дії цього Закону.
Не всі конфіденційне таємно
і не все таємне конфіденційно
Інформація - один з найцінніших активів. І немає нічого дивного в тому, що бізнес прагне надійно захистити інформацію комерційного характеру. Правда, для цього не завжди вибираються належні юридичні інструменти. Наприклад, більшість підприємств мають положення про комерційну таємницю, з яким знайомляться всі працівники під розписку. Але більшість видів інформації, які зазвичай включаються в такі положення, що не мають ні найменшого відношення до комерційної таємниці.
Справа в тому, що комерційна таємниця - специфічний інститут саме права інтелектуальної власності, а не інформаційного права. Історично його розвиток пов'язаний з одним із способів охорони секретів виробництва, які з тих чи інших причин недоцільно охороняти нормами патентного права. Інформація, що є об'єктом комерційної таємниці, має ряд ознак, визначених ст. 505 ЦК і ст. 162 ГК, за відсутності хоча б одного з яких зникає і сама комерційна таємниця:
1. Секретність інформації в тому сенсі, що вона в цілому чи в певній формі та сукупності її складових невідома та не є легкодоступною для осіб, які звичайно мають справу з видом інформації, до якого вона належить. Якщо новизна винаходів визначається по відношенню до рівня техніки, то секретність інформації визначається по відношенню до кола осіб, для яких вона представляє комерційний інтерес. Коли, наприклад, перелік виробників певної сировини можна легко знайти в довіднику, то він не буде мати властивість секретності. Інша справа, коли для отримання такого списку необхідно вжити дорогі ексклюзивні маркетингові дослідження, які не будуть ніде публікуватися.
2. Ознака комерційної цінності значно звужує коло секретної інформації, яка може бути визнана комерційною таємницею. У США мав місце прецедент, коли суд відмовив в охороні нормами про комерційну таємницю релігійних таїнств через відсутність цієї ознаки.
3. Нарешті, комерційно цінна секретна інформація не отримає охорону як комерційної таємниці, якщо вона не була «... предметом адекватних існуючим обставинам заходів щодо збереження її секретності ...». Це означає, що якщо підприємство, наприклад, самостійно організовує екскурсії по свого провадження, що дозволить, не порушуючи закон, скопіювати технологічний процес, то особа, яка здійснила таке копіювання, не відповідатиме за порушення комерційної таємниці.
При відсутності хоча б однієї з ознак, зазначених у ГК і ЦК, інформація не буде визнаватися комерційною таємницею
Закон «Про інформацію» дотримується зовсім іншого підходу у визначенні режиму доступу до інформації, взагалі не вживаючи при цьому поняття «комерційна таємниця». Згідно зі ст. ст. 30, 38 цього Закону режим права власності на інформацію, за аналогією з режимом права власності на речі, - це врегульовані законом відносини щодо володіння, користування і розпорядження інформацією. Інформація є об'єктом права власності громадян, юридичних осіб і держави. Тут слід зазначити, що право інтелектуальної власності, на відміну від права власності на речі, засноване на зовсім інший «парадигмі» - концепції виняткових прав і тріада володіння, користування і розпорядження до неї непридатна.
Підставою виникнення права власності на інформацію є створення інформації своїми силами і за свій рахунок. Власник інформації має право визначати правила обробки інформації та доступ до неї, а також встановлювати інші умови щодо інформації.
За режимом доступу інформація поділяється на відкриту інформацію та інформацію з обмеженим доступом. Інформація з обмеженим доступом далі підрозділяється на конфіденційну і таємну.
До таємної інформації належить інформація, яка містить відомості, що становлять державну або іншу передбачену законом таємницю. Якщо розуміти це положення обмежувально, то власник інформації не вправі самостійно кваліфікувати інформацію як таємну. Для цього має бути спеціальна вказівка ??закону.
Серед іншого законами спеціально передбачена адвокатська, банківська, нотаріальна таємниця, таємниця кореспонденції тощо Є й інші, більш розпливчасті, вказівки закону, які прямо не називають деякий вид інформації таємницею, але зобов'язують власників такої інформації утримувати її в таємниці. Такі, наприклад, положення ст. 19 Закону «Про аудиторську діяльність», які зобов'язують аудитора зберігати в таємниці інформацію, отриману при проведенні аудиту; положення ст. 21 Закону «Про кредитні спілки», які зобов'язують дотримуватися таємниці щодо рахунків, внесків і ін фінансових операцій, і т. п.
Комерційна таємниця також є однією з різновидів таємної інформації в силу прямої вказівки ст. 505 ЦК і ст. 162 ГК.
Власник інформації не може самостійно віднести її до таємної
Що ж до конфіденційної інформації, то закон надає значну ступінь свободи у встановленні цього режиму. Громадяни та юридичні особи, які володіють інформацією професійного, ділового, виробничого, банківського, комерційного та іншого характеру, одержаною на власні кошти, або такою, яка є предметом їх професійного, ділового, виробничого, банківського, комерційного та іншого інтересу і не порушує передбаченої законом таємницю , самостійно визначають режим доступу до неї, включаючи належність її до категорії конфіденційної, та встановлюють для неї систему (способи) захисту (ст. 30 Закону «Про інформацію»). Така інформація поширюється за бажанням фізичних або юридичних осіб відповідно до передбачених ними умов.
Крім того, є прямі вказівки закону, кваліфікуючі ту чи іншу інформацію саме як конфіденційну, але не таємну. Такі, наприклад, вказівки Закону «Про Національну депозитарну систему та особливості електронного обігу цінних паперів в Україні» щодо рахунків у цінних паперах та обігу цінних паперів, ст. 895 ЦК щодо змісту договору на виконання НДДКР та ін
У контексті запропонованої класифікації не пощастило так званим «персональних даних». У ст. 5 нового Закону «Про захист персональних даних» просто вказано, що такі дані є інформацією з обмеженим доступом. У зв'язку з цим залишається невизначеним, застосовувати до цих даних режим конфіденційності або ж режим таємної інформації.
Неважко помітити, що одна і та ж за змістом інформація може бути одночасно віднесена як до таємної, так і до конфіденційної. Наприклад, виробничий секрет є одночасно і комерційною таємницею, і конфіденційною інформацією, тобто інформацією виробничого характеру, одержаною на власні кошти і не порушує передбачену законом таємницю. З іншого боку, не будь-яка конфіденційна інформація може кваліфікуватися як таємна. Таким чином, існують три різновиди режиму обмеженого доступу до інформації: 1) конфіденційна, але не таємна, 2) таємна, але не визнана конфіденційною, 3) одночасно і таємна, і конфіденційна.
Новий Закон «Про захист персональних даних» не відповідає на запитання, який режим застосовувати до персональних даних: режим конфіденційності або ж режим таємної інформації?
На практиці ці види інформації часто змішуються (ототожнюються), що часто може спричинити неправильну кваліфікацію правовідносин. Так, у постанові окружного адміністративного суду м. Києва від 24.11.2008 р. у справі № 6/503 зазначено, що позивач звернувся з позовом до ДПА України з вимогою про скасування наказу про внесення змін до форми податкової звітності з податку на додану вартість. Підставою позову послужило серед іншого обставина, що ДПА України вимагає від платників подачі додатків до звітності в розрізі окремих контрагентів, список яких є конфіденційною інформацією. Суд відхилив це аргумент на тій підставі, що ... інформація, яка б мала ознаки комерційної таємниці, у спірних формах звітності не міститься, а тому ст. 30 Закону «Про інформацію» відповідачем не порушена. Разом з тим, ця стаття говорить про режим конфіденційності і не має відношення до інституту комерційної таємниці.
Подібне змішання допускається і у підприємницькій практиці. А це може призвести до того, що всі заходи охорони «комерційної таємниці» на підприємстві будуть безглузді. Адже порушника неможливо буде притягнути до відповідальності за розголошення комерційної таємниці, якщо буде встановлено, що розголошена інформація до такої не відноситься.
Таємне і явне
Законодавець постарався передбачити види інформації, яка хоч і відповідає ознакам конфіденційної або таємної інформації, але доступ до якої не може бути обмежений її власниками. Проблема тільки в тому, що при цьому зовсім не враховується проаналізована вище класифікація режимів обмеженого доступу до інформації, що призводить до суперечностей.
Так, з прийняттям нового ЦК частково втратило актуальність постанова КМУ № 611 від 09.08.93 р. «Про перелік відомостей, які не становлять комерційну таємницю», видане в розвиток ст. 30 тепер вже не чинного Закону «Про підприємства в Україні». Багато пунктів цього переліку з набранням чинності нового ЦК не відносяться до комерційної таємниці за визначенням. Зокрема, будь-яка особа може отримати доступ до установчих документів і відомостями про участь посадових осіб підприємства в складі учасників інших юридичних осіб, звернувшись до єдиного державного реєстру (ст. 20 Закону «Про державну реєстрацію юридичних осіб та фізичних осіб - підприємців», ч. 2 ст. 143 ЦК). Ознаками комерційної таємниці можуть не відповідати багато видів звітності, оскільки не у всіх випадках вдасться обгрунтувати, що збереження звітності в секреті дасть якесь конкурентну перевагу і тому буде комерційно цінних і т. п.
У більшості випадків фінансова звітність підприємств не становить комерційної таємниці
Норми цієї постанови знайшли повторення в ст. 14 Закону «Про бухгалтерський облік та фінансову звітність в Україні», де говориться, що фінансова звітність підприємств не становить комерційної таємниці, крім випадків, передбачених законодавством. Разом з тим, ні в цьому Законі, ні в постанові не сказано, що фінансова звітність не може становити конфіденційної інформації. Цього недоліку постарався уникнути Закон «Про відновлення платоспроможності боржника або визнання його банкрутом», вказавши в ст. 23, що відомості про фінансовий стан банкрута перестають як бути конфіденційними, так і становити комерційну таємницю. У той же час, тут не названі інші види таємниці, що не рятує, наприклад, аудиторів від необхідності збереження в таємниці таких відомостей про фінансовий стан банкрута.
Сам Закон «Про інформацію» також встановлює заборону на обмеження доступу до деяких видів інформації, але робить це тільки щодо режиму конфіденційності. Наприклад, конфіденційної не може бути інформація, приховування якої являє загрозу життю і здоров'ю людей, а також інформація, правовий режим якої встановлено Верховною Радою України за поданням Кабінету Міністрів України (з питань статистики, екології, банківських операцій, податків тощо) .
Що ж стосується різних видів таємної інформації, крім комерційної, то законодавство не передбачає для них винятків, тобто не встановлює перелік відомостей, які не можуть становити, наприклад, адвокатську або аудиторську таємницю.
Порядок розголошення таємної інформації
Порядок доступу до різних видів інформації врегульовано по-різному. У відношенні таємної інформації закон начебто б непохитний. Не підлягають розголошенню відомості, що становлять державну або іншу передбачену законодавством таємницю (ст. 46 Закону «Про інформацію»).
Закони «Про нотаріат», «Про банки і банківську діяльність», «Про страхування» вже менш категоричні - відповідні види таємниць можуть бути розголошені на вимогу суду і правоохоронних органів. А ось Закон «Про аудиторську діяльність» не передбачає можливості розкриття аудиторської таємниці. Нарешті, ЦК та ГК також не містять випадків, коли б допускалося примусове розголошення комерційної таємниці.
Виняток, спільне для всіх видів інформації з обмеженим доступом, міститься в останній частині ст. 30 Закону «Про інформацію». Йдеться про інформацію, яка є предметом громадського інтересу або право громадськості знати яку переважає над правом її власника на її захист.
Однак найбільш актуальна проблема полягає в тому, чи можуть умови розголошення таємної інформації міститися не тільки в спеціальних законах, присвячених відповідним видам таємниці, а й у будь-яких інших законах.
У цьому сенсі цікаві наступні положення ст. 30 Закону «Про інформацію»: порядок звернення таємної інформації та її захисту визначається відповідними державними органами за умови додержання вимог, встановлених цим Законом. Порядок і терміни обнародування таємної інформації визначаються відповідним законом.
У нашій правовій системі часто використовується принцип пріоритету норм спеціальних законів. Наприклад, зміна системи оподаткування допускається тільки внесенням змін до законів з питань оподаткування, зміна кримінального закону допустимо тільки шляхом зміни Кримінального кодексу. Тому немає нічого незвичайного в тому, щоб Верховна Рада України, як відповідний державний орган, визначала в законах порядок звернення таємної інформації за умови дотримання вимог ст. ст. 30, 46 Закону «Про інформацію». Практично це означає, що при конфлікті положень Закону «Про інформацію» та положень інших неспеціальних законів застосовуватися повинні положення законодавства про інформацію, і зокрема - законів, що стосуються відповідних видів таємниць.
Суб'єкти первинного фінмоніторингу зобов'язані надавати на запит спеціально уповноваженого органу будь-яку інформацію, включаючи банківську та комерційну таємницю
До неспеціальним законів, які регулюють питання розголошення, відноситься, наприклад, Закон «Про прокуратуру», який дозволяє отримати доступ до комерційної і банківської таємниці (і тільки до таких видів таємниць!), А також до будь-якої конфіденційної інформації. Закон «Про міліцію» говорить про доступ тільки до комерційної і банківської таємниці, не згадуючи вже при цьому інші види таємниць і конфіденційну інформацію (п. 17 ст. 11). Ще меншою мірою класифікацію видів інформації враховує КПК, прямо вказуючи на можливість доступу осіб, які здійснюють дізнання, слідчих, прокурорів та суду лише до банківської таємниці, а також таємниці особистої кореспонденції.
Нова редакція Закону «Про запобігання та протидію легалізації (відмиванню) доходів, одержаних злочинним шляхом», яка набирає чинності з 21 серпня 2010 р., також не враховує наведену класифікацію видів інформації. Зокрема, у ст. ст. 6 і 20 Закону йдеться про те, що суб'єкти первинного фінансового моніторингу зобов'язані надавати на запит спеціально уповноваженого органу будь-яку інформацію, включаючи банківську та комерційну таємницю, таємницю страхування. Враховуючи характер нової редакції цього Закону, досить істотним можна вважати, що інші види передбачених законодавством таємниць у ньому не згадуються.
А ось ст. 221 Закону «Про Антимонопольний комітет України» дає можливість АМКУ отримати доступ до будь-якої інформації з обмеженим доступом, автоматично охопивши цим поняттям навіть адвокатську таємницю, що абсолютно неприпустимо.
Судова практика також часто стає на бік неспеціальних законів. Так, у п. 13.3 рекомендацій ВГСУ від 29.10.2008 р. № 04-5/247 підкреслюється, що приналежність витребуваних органами АМКУ відомостей до інформації з обмеженим доступом (визначення якої наведено у ст. 30 Закону «Про інформацію») не звільняє підприємство від обов'язку щодо надання такої інформації.
(Далі буде.)
Анатолій Федоров,
адвокат, арбітражний керуючий,
Корпорація «Перша Консалтингова Група»