Страны всего мира в течение многих лет развивают законодательное регулирование отношений франчайзинга, постоянно стараясь сохранить баланс интересов его двух основных фигур – франчайзера и франчайзи.
И хотя украинское законодательство не посвящает внимание преддоговорному этапу передачи франшиз, представителям бизнеса в Украине, которые по совместительству хотят заключить договор с иностранным франчайзером, пригодится знание особенностей проведения дофранчайзинговых переговоров с потенциальным контрагентом.
Особенности Franchise Disclosure Document
Franchise Disclosure Document (Документ о раскрытии информации о франшизе) – предоставляется франчайзи франчайзером на этапе переговоров относительно заключения договора и содержит исчерпывающую информацию о франчайзере, франшизе и порядке ее использования. Главное назначение FDD – четкое разъяснение потенциальному франчайзи сути франшизы и финансово-правовых условий существования бизнес-отношений.
На американский лад
В США законодательное регулирование франчайзинга осуществляется в целом на федеративном уровне (осуществляется Федеративной Торговой Палатой США) и на уровне штатов отдельно.
В соответствии с Правилами франчайзинга Федеративной Торговой Палаты США (FTC Franchise Rule) франчайзер обязан предоставить информацию о франшизе потенциальному франчайзи путем оформления Franchise Disclosure Document. И хотя требования FDD в США применяются только к франчайзинговым операциям, осуществляемым на территории этой страны, сначала рассмотреть полезнее именно FDD на американский лад как документ самого полного содержания среди других национальных FDD в мире.
Так, в соответствии с упомянутыми FTC Franchise Rule преддоговорной документ должен содержать следующие обязательные пункты: 1) информация о франчайзере, его родителях, предшественниках и филиалах, перспективах франшизы; 2) деловой опыт сотрудников франчайзера, директоров и руководящего персонала; 3) информация о судебных делах, банкротстве; 4) начальные выплаты; 5) прочие выплаты; 6) инвестиции; 7) требования и ограничения источников поставки; 8) условия финансирования; 9) помощь франчайзера (выбор места, пособия и тренинги, точки продажи, компьютерные системы, реклама); 10) территория; 11) торговые марки; 12) патенты и авторские права на франчайзинг; 13) обязательство франчайзера принимать участие во франчайзинговом бизнесе; 14) ограничение относительно того, что франчайзи может продать; 15) возобновление, прекращение, передача франшизы, разрешение споров; 16) обобщение ключевых условий договора франчайзинга; 17) общественное участие; 18) показатели финансовой эффективности; 19) финансовые отчеты франчайзера; 20) информация о продавце франшизы; 21) информация о "выходах" (имеющиеся франчайзи; франчайзи, покинувшие франчайзинговую сеть в течение последнего года); 22) информация о всей совокупности соглашений, которые должны быть подписаны франчайзи в будущем; 23) страница приема оплаты.
Таким образом, американским франчайзерам предоставлен единый мультиюрисдикционный FDD для удовлетворения требований федерального и местного законодательства.
Европейский подход
В странах Европы, по сравнению с требованиями закона США, FDD не настолько детализирован, однако так же предполагается обязанность предоставления франчайзером полной, точной информации о франшизе, что не приведет к введению франчайзи в заблуждение (среди них Франция, Италия, Испания, Румыния).
Так, в Испании Королевский указ 201/2010 предусматривает включение в FDD полной правдивой информации, содержащей необходимую совокупность сведений, которые позволят франчайзи решить, хочет ли он присоединиться к франчайзинговой сети, в частности, должны быть поданы: описание коммерческого сектора, в котором предоставляется франшиза, структуры и порядка расширения франчайзинговой сети, необходимых элементов франчайзингового договора; идентификация франчайзера; информация об уставном капитале и торговых марках, интеллектуальной собственности; опыт франчайзера, ноу-хау. Кроме того, франчайзер обязуется пояснить весь перечень услуг по технической и коммерческой помощи, предоставить реквизиты договора, изложить его условия (права и обязанности сторон, длительность, территория, возобновление и т. п.).
Коммерческий Кодекс Франции требует от франчайзера предоставления информации о финансовом состоянии компании-франчайзера за последние 5 лет.
В некоторых странах Европы обязанность франчайзера предоставлять FDD прямо не предусмотрена в отдельных нормативно-правовых актах (Швейцария, Австрия, Дания, Финляндия и т. п.), но на практике на франчайзи возлагается общая обязанность предоставления необходимой информации во время переговоров по правилам добросовестности. Например, в Германии Ассоциация франчайзеров и судебная практика идут путем признания за франчайзером обязанности предоставления франчайзером четкой информации о франшизе, порядке ее использования и условиях договора в течение разумного срока перед заключением договора.
В Канаде даже существует обязательство, по которому если потенциальный франчайзи получил FDD, но еще не подписал франчайзинговый договор / не уплатил вознаграждение по договору, франчайзер должен предоставить потенциальному франчайзи письменные уведомления в случае возникновения каких-либо изменений относительно франшизы.
Срок направления FDD франчайзером в разных странах варьируется, однако обычно не может составлять менее двух недель до момента: a) подписания потенциальным франчайзером договора франчайзинга или любого другого соглашения, касающегося франчайзинга; или б) выплаты какого-либо вознаграждения, связанного с франчайзинговым договором.
В США и Канаде предоставление документа о раскрытии информации о франшизе должно быть осуществлено минимум за 14 дней до указанного выше момента; во Франции и Испании – за 20 дней; в Италии – за 30 дней; в Британии, Германии, Финляндии и некоторых других – хотя и четко не установлено, но существует указание на разумный срок, который будет достаточным для ознакомления и принятия решения контрагентом.
В случае непредоставления FDD, предоставления недостоверной информации о франшизе на преддоговорном этапе к франчайзеру могут быть применены санкции.
Обычно законодательство разных стран наделяет франчайзи правом: 1) требовать расторжения франчайзингового договора; 2) требовать возмещения убытков.
Судебная практика
Суды разных стран относятся одинаково критично к содержанию FDD, учитывая обстоятельства каждого индивидуального дела.
Например, Высший региональный суд Мюнхена в деле "Personal Total" установил, что любая информация, предоставленная франчайзером, должна быть точной, и подчеркнул, что это касается не только финансовых расчетов, но и любых других сведений, как вот в данном деле – количества персонала. Суд постановил, что франчайзи был специально введен в заблуждение франчайзером путем предоставления неточной информации о размещении персонала по франшизе, и франчайзи получил возмещение убытков.
В Канаде по делу 2017 года Mendoza v. Active Tire апелляционный суд Онтарио отменил франчайзинговое соглашение, установив "существенные недостатки" предоставленного франчайзером FDD. Во-первых, было установлено, что FDD был подписан только одним директором, хотя у компании было несколько, что было признано нарушением предоставления раскрытия информации о франшизе. Во-вторых, FDD, предоставленный в 2015 году, содержал финансовые отчеты с 2013 года. В обоснование своей позиции ответчик указывал на незавершенность финансовой отчетности за 2014 год. Однако согласно законодательству, если 180 дней прошли с конца последнего завершенного финансового года (льготный период), финансовая отчетность должна быть подготовлена, зарегистрирована надлежащим образом и предоставлена франчайзи. 180-дневный льготный период прошел на момент разглашения информации о франшизе, и суд удовлетворил требование франчайзи о расторжении договора.
В мае 2016 года Австралийским Федеральным Судом в деле ACCC v SensaSlim Australia Pty Ltd было решено возложить на франчайзера SensaSlim обязанность уплатить штраф франчайзи в размере 3,55 миллионов долларов США за предоставление обманчивой информации и содействие неправдивым представлениям о франчайзере как для франчайзи, так и для общественности. Причиной такого сурового решения стало неуказание в FDD участия в франчайзинговом бизнесе Питера Фостера (непосредственно директором компании не был, но считался т. н. "мозгом" сети), всемирноизвестного австралийского мошенника. Кроме общего штрафа, возложенного на SensaSlim, судом были приняты решения относительно двух главных должностных лиц и Питера Фостера: им было запрещено возглавлять любые корпорации на определенный период времени, а также каждому отдельно присужден штраф (в размерах 75 тыс., 55 тыс. и 660 тыс. долларов соответственно).
Советы бизнесу
Как видим, заграничное регулирование и практическое применение института раскрытия информации о франшизе на преддоговорном этапе занимает существенную часть общего регулирования и построения франчайзингового бизнеса. На что же обратить внимание потенциальному франчайзи в первую очередь?
Количество франчайзи, прекративших договорные отношения с франчайзером. Значительное количество компаний, расторгнувших франчайзинговые договоры, вероятно свидетельствует о проблемах ведения бизнеса в данной сети (невыгодные условия или нерентабельность).
Финансовые показатели франчайзера, условия начальных выплат и инвестиций. Показатели финансовой способности и запланированных расходов взаимосвязаны, а потому необходимо сопоставлять указанные данные и рассчитывать реальные результаты относительно будущих финансовых поступлений со стороны франчайзера.
Сроки действия франчайзингового договора и свидетельств на торговые марки, патентов. В случае поиска долгосрочной франшизы сразу обращать внимание на предусмотренный в FDD срок действия франчайзингового договора, проверять регистрацию и действие охранных документов на объекты интеллектуальной собственности, условие продления срока действия последних.
Территория действия франчайзингового договора и свидетельств на торговые марки, патентов. Для использования объектов интеллектуальной собственности, конечно, следует самому убедиться, на какие страны распространяется действие охранных документов, на какой территории франчайзи сможет осуществлять свою деятельность по франчайзинговому договору.
ВЫВОД:
Таким образом, существование документов, раскрывающих детальную информацию о франшизе, обосновывается тем, что именно в течение периода перед непосредственным заключением договора уязвимой стороной отношений выступает франчайзи: что имеет потенциальный покупатель франшизи, не будет ли он умышленно "заманен" во франчайзинговую сеть путем предоставления франчайзером ложной информации, искажающей представление франчайзи о франчайзере?
Конечно, FDD предоставляется в условиях строгой конфиденциальности и является исключительно правомерной помощью франчайзи при решении вопроса, присоединяться ли к франчайзинговой сети контрагента. Поэтому при выборе франчайзера за границей следует всегда помнить об институте преддоговорного урегулирования отношений франчайзинга, проверять требования соответствующего законодательства к документам о раскрытии информации о франшизе и тщательно проверять предоставленные франчайзером сведения. Как следствие, франчайзи вряд ли получит "кота в мешке" – информацию о будущем франчайзинге он будет знать заранее.