В течение последних пяти лет вопросы, связанные с правовым регулированием закупок товаров, работ, услуг за государственные средства, постоянно привлекали внимание общественности, в том числе юридической. Многочисленные законодательные нововведения, не всегда продуманные, создали к началу 2008 года колоссальную коррупционную машину, взявшую под контроль расходование большей части государственных средств.
Именно поэтому парламент был вынужден отменить Закон «О закупке товаров, работ и услуг за государственные средства». Функции регулирования в этой сфере взял на себя Кабинет Министров, утвердив 28.03.2008 Временное положение о закупке товаров, работ и услуг за государственные средства. Однако данный акт просуществовал меньше 6-ти месяцев и был признан неконституционным в соответствии с Решением Конституционного Суда от 09.10.2008 № 22-рп/2008, в котором отмечалось, что отношения по установлению правил конкуренции в сфере государственных закупок в соответствии с пунктом 8 статьи 92 Конституции должны определяться исключительно законами Украины.
Однако, невзирая на данную правовую позицию, Кабинет Министров 17.10.2008 постановлением № 921 утвердил Положение о закупке товаров, работ и услуг за государственные средства. Отметим, что существование данного Положения было во многом компромиссом между Президентом и Кабинетом Министров, поскольку данный документ мог повторить судьбу Временного положения.
Наконец 1 июня 2010 года Верховная Рада приняла Закон «Об осуществлении государственных закупок» (далее – Закон о госзакупках), который был опубликован 30 июня и вступит в силу через месяц. Идеология нового Закона во многом отражает позитивные моменты прежнего Закона «О закупке товаров, работ и услуг», имевшиеся в его первоначальной редакции, до учреждения Тендерной палаты Украины и многочисленных посредников, «снимавших сливки» с бюджетного пирога.
Прежде всего обратим внимание на преамбулу Закона о госзакупках. Его целью провозглашено создание конкурентной среды в сфере государственных закупок, предупреждение проявлений коррупции в этой сфере, развитие добросовестной конкуренции, обеспечение рационального и эффективного использования государственных средств. Новации, предусмотренные Законом о госзакупках, во многом направлены на реализацию указанных программных положений.
Больше применения
Так, существенно расширена сфера применения механизмов государственных закупок, причем это происходит в нескольких направлениях. Во-первых, изменено содержание понятия «государственные средства», использование которых возможно с применением процедур государственных закупок. Дополнительно к ним отнесены средства, предоставляемые заказчикам под гарантии Кабинета Министров Украины по кредитам и траншам, которые предоставляются иностранными государствами, банками, международными финансовыми организациями или на условиях совместного финансирования совместно с иностранными государствами, банками, международными финансовыми организациями.
Во-вторых, расширение произошло за счет отнесения к государственным средств коммунальных предприятий, их дочерних предприятий, а также любых объединений предприятий, на которые распространяет действие Закон. Не секрет, что одним из способов выведения средств предприятий из сферы действия нормативных актов в сфере закупок было создание дочерних предприятий, которые в соответствии с действующим законодательством считаются основанными на частной собственности.
Сфера применения механизмов государственных закупок существенно расширена
В-третьих, существенно сокращен перечень видов деятельности, на которые не распространяется порядок государственных закупок. Стоит отметить, что из перечня исключены закупки в рамках подготовки к чемпионату Европы по футболу 2012 года, финансовые услуги, в том числе закупаемые НАК «Нафтогаз України» и т. д. Кроме того, в соответствии с частями 2 и 4 статьи 2 Закона установлено правило, по которому только законами будут определяться особенности отдельных видов государственных закупок.
В-четвертых, отечественный рынок, учитывая требования ВТО, в соответствии со статьей 5 Закона вновь открыт для иностранных участников, сняты все ограничения, которые вводились для защиты отечественного рынка в условиях финансового кризиса.
Стоимостные пределы для применения Закона о госзакупках не изменились по сравнению с прежним Положением о закупке товаров, работ и услуг за государственные средства.
Не может остаться без внимания тот факт, что участникам рынка придется привыкать к новой терминологии, поскольку законодатель отказался от использования понятия «тендер» и производных от него категорий, заменив его термином «конкурсные торги» и соответствующими производными.
Больше информации
Закупки должны планироваться. В соответствии со статьей 4 Закона о госзакупках заказчики должны составлять годовой план закупок, в который могут вноситься изменения. При этом данный план со всеми изменениями они обязаны направлять как органам Государственного казначейства Украины, так и Министерству экономики Украины в течение 5-ти рабочих дней с момента их утверждения.
Существенные изменения должны произойти в сфере государственного регулирования и контроля за осуществлением закупок. Законом о госзакупках разделены функции Уполномоченного органа в сфере государственных закупок, которым является Министерство экономики, и Органа обжалования, функции которого возложены на Антимонопольный комитет. Помимо традиционных функций, которые возлагаются на Уполномоченный орган, Министерство экономики обязано разработать и утвердить стандартную документацию конкурсных торгов, а также типовой договор о закупке (пункт 19 части 1 статьи 8 Закона о госзакупках). Тем самым исключается возможность для отдельных негосударственных структур путем переписывания текста Закона разрабатывать тексты тендерной документации, регистрировать на нее авторские права и продавать ее заказчикам и участникам торгов. Также Закон предусматривает исключительно бесплатный порядок размещения информации о государственных закупках, обеспечение которого возлагается на Уполномоченный орган.
Информация о государственных закупках будет размещаться бесплатно
По сравнению с Положением о закупке товаров, работ и услуг за государственные средства в статье 12 Закона о госзакупках сокращен перечень видов процедур закупок за счет отказа от редукциона и торгов с ограниченным участием. Таким образом, сейчас этот перечень состоит из 5-ти процедур: открытые торги, двухступенчатые торги, запрос ценовых предложений, предварительная квалификация участников, закупка у одного участника. Отметим, что каждая из указанных процедур претерпела некоторые изменения, касающиеся, в первую очередь, порядка информирования о закупке, а также длительности торгов, которая в целом увеличится за счет увеличения сроков публикации и обнародования информации о закупках, сроков заключения договора.
Существенные изменения коснулись процедуры выбора победителя одной из наиболее распространенных процедур закупок – открытых торгов. Основным критерием выбора победителя на постоянно действующих рынках является цена. Однако, когда для определения победителя применяются другие критерии, удельный вес ценового критерия снижен до 50 процентов. Это способно создать возможности для манипулирования определенными критериями оценки, в частности условиями оплаты. Стоило бы сохранить как минимум существующую стоимость ценового критерия в 70 процентов.
Определенные риски для участников содержит ст. 30 Закона о госзакупках, которая устанавливает в качестве основания для отмены торгов нарушение порядка публикации информации о торгах, т. е. фактически участник становится заложником профессионализма членов комитета конкурсных торгов, размещающих информацию о закупке.
Повысились риски манипулирования критериями оценки и отмены торгов
Следует отметить усиление открытости процедуры запроса ценовых предложений, поскольку в соответствии со статьей 36 Закона о госзакупках запрос ценовых предложений должен быть опубликован в государственном официальном печатном издании по вопросам государственных закупок, а также на веб-портале Министерства экономики. Также в соответствии со статьей 39 Закона о госзакупках предусмотрена публикация информации и о закупке у одного участника.
Новее орган и процедура обжалования
Антимонопольный комитет как орган обжалования должен создать постоянно действующую административную коллегию для рассмотрения жалоб в сфере государственных закупок. Решение этой коллегии принимается от имени АМКУ. Данная коллегия действует в составе 3-х государственных уполномоченных АМКУ, а ее председатель должен иметь высшее юридическое образование.
Процедура обжалования также существенно изменилась. Во-первых, процедура обжалования участником действий тендерного комитета непосредственно заказчику преобразована в процедуру обращения, которая не является обязательной для последующего обжалования. Субъектом, который может подать жалобу в Антимонопольный комитет Украины, является лишь лицо, право или законный интерес которого нарушены вследствие решения, действия или бездеятельности заказчика, противоречащих законодательству в сфере государственных закупок. За подачу жалобы предусмотрено введение платы, размер которой должен установить Кабинет Министров. Срок рассмотрения жалобы не будет превышать 30 дней. Решения, принятые Антимонопольным комитетом по результатам рассмотрения жалоб, подлежат обжалованию в Киевском окружном административном суде в течение 30 дней со дня принятия этого решения. Закон не допускает восстановление этого срока.
Законом сохранен существующий механизм, исключающий возможность корректировки условий договора о закупке. С одной стороны, это важная гарантия, исключающая недобросовестный сговор победителя торгов и заказчика, но подобный механизм противоречит требованиям Гражданского и Хозяйственного кодексов, порождает угрозу досрочного расторжения или отказа от выполнения договоров, что создает сложности для нормального функционирования бюджетных учреждений. Было бы целесообразно предусмотреть возможность разрешения вопроса о корректировке договора в судебном порядке.
ВЫВОД:
В целом следует признать, что, наконец, есть все шансы стабилизировать ситуацию в сфере государственных закупок, привести правовое поле в соответствие с Конституцией Украины и расширить конкурентные возможности в этой сфере.