Анализ ключевых изменений в процедуре осуществления государственных закупок
Наконец, Положению о закупке товаров, работ и услуг за государственные средства, утвержденному постановлением Кабинета Министров от 17.10.2008 г. № 921, чиновники нашли удачную замену, приняв в целом 01.06.2010 р. новый Закон «Об осуществлении государственных закупок», который вступил в силу 30.06.2010 года и будет введен в действие через 30 дней.
Закон в значительной мере детализировал порядок и несколько изменил процедуру осуществления государственных закупок в Украине. Чтобы составить полную картину нового порядка закупок, нужно проанализировать ключевые изменения, предложенных новым Законом, среди которых стоит выделить следующие:
1. Значительные изменения претерпел терминологический аппарат.
В первую очередь стоит отметить, что отныне термин «тендер» заменен на термин «конкурсные торги», в связи с чем изменились и все производные сроки. Законом вводится ряд новых и расширяется определение существующих терминов. Так, впервые появляются такие ключевые термины, как «генеральный заказчик», «закупка на основах координации», «наиболее экономически выгодное предложение», «орган обжалования», «субъект обжалования», «ценовое предложение». В определения ряда терминов вносятся изменения, которые расширяют их значение, в частности, расширен перечень государственных средств и услуг.
Изменения коснулись и осуществления контроля. Отныне осуществление контроля при определении связанных лиц следует понимать как владение непосредственно или через большее количество связанных физических или юридических лиц наибольших долей (паев, пакетов акций) уставного капитала участника процедуры закупки, или владение долей (паем, пакетом акций), которое составляет не менее 25 процентов уставного капитала участника процедуры закупки (а не 20 процентов, как существовало ранее). Важно, что связанными лицами считаются также члены семьи должностного (служебного) лица заказчика, осуществляющие контроль над участниками процедуры закупки или уполномочены осуществлять от имени участника процедуры закупки юридические действия, направленные на установление, изменение или прекращение гражданско-правовых отношений.
2. Детализирована сфера применения Закона.
Статья 2 Закона, которая предусматривает сферу его применения, разделена на две части – перечень случаев, на которые не распространяется действие Закона, и случаи, которые регулируются отдельными законами Украины.
Отныне действие этого Закона не распространяется на следующие случаи, когда предметом закупки являются:
• товары и услуги, связанные с разработкой дизайна, изготовлением защищенной бумаги, банкнот и монет, их хранением, транспортировкой и учетом;
• услуги, закупка которых осуществляется государственными банками и банками, в капитализации которых приняло участие государство, исключительно для проведения ими банковских операций в соответствии с Законом Украины «О банках и банковской деятельности»;
• товары, работы и услуги, закупка которых осуществляется заказчиками, расположенными за пределами Украины;
• товары, работы и услуги, закупка которых составляет государственную тайну в соответствии с Законом Украины «О государственной тайне»;
• услуги, необходимые для осуществления государственных заимствований, обслуживания и погашения государственного долга.
Согласно Закону отдельными законами Украины определяются особенности осуществления закупки таких товаров, работ и услуг:
• защищенные краски, бумага и другие материалы, используемые для изготовления бланков ценных бумаг, документов строгой отчетности (учета) согласно схеме их защиты;
• услуги по перевозке железнодорожным транспортом;
• природный и нефтяной газ и услуги по его транспортировке, распределению и снабжению;
• услуги почтовой связи, почтовые марки и маркированные конверты;
• телекоммуникационные услуги, в том числе по ретрансляции радио - и телесигналов (за исключением услуг мобильной связи и услуг интернет-провайдеров);
• централизованное водоснабжение и водоотвод;
• электрическая энергия, ее передача и распределение;
• централизованная поставка тепловой энергии;
• ядерное топливо, необлученные топливные элементы (ТВЭЛы) для ядерных реакторов;
• услуги по транспортировке нефти и нефтепродуктов по трубопроводам, других веществ трубопроводным транспортом;
• нефть или нефтепродукты сырые;
• услуги по подготовке кадров высшими учебными заведениями I – IV уровней аккредитации по государственному заказу.
Кроме того, установлено, что порядок закупки финансовых и консультационных услуг международных финансовых учреждений определяется не Кабинетом Министров Украины, как было раньше, а законами Украины.
3. Достаточно важным принципом, закрепленным данным законом, является недискриминация участников.
Установлено, что отечественные и иностранные участники принимают участие в процедурах закупок на равных условиях, в частности, предусмотрено, что заказчик не может устанавливать дискриминационные требования к участникам, а отечественные и иностранные участники принимают участие в процедурах закупок на равных условиях. То есть Закон открывает новые возможности для иностранных участников процедуры государственных закупок.
4. Одной из самых ключевых изменений является детализация статуса Уполномоченного органа.
Уполномоченным органом в сфере регулирования государственных закупок осталось Министерство экономики Украины. Однако Законом детализирован и значительно расширен перечень основных функций, которые осуществляет Уполномоченный орган. В частности, на Уполномоченный орган Законом возложены обязательства по разработке и утверждению новых документов, таких как типовое положение о комитете по конкурсным торгам, типовой договор о закупке товаров, работ и услуг за государственные средства, порядок согласования, применения процедуры закупки у одного участника, форма извещения об акцепте предложения конкурсных торгов или ценового предложения, и другие, предусмотренные Законом.
5. Ключевым изменением является установление совершенно нового порядка обжалования процедуры закупки и органа обжалования.
В отличие от Положения, которое существовало ранее, и предыдущих редакций проекта этого Закона, предусматривавших коллегиальный специальный орган обжалования, действующая редакция закрепляет полномочия органа обжалования за Антимонопольным комитетом Украины (далее – АМК).
Согласно Закону, с целью беспристрастной и эффективной защиты прав и законных интересов лиц в составе АМК создается постоянно действующая административная коллегия по рассмотрению жалоб о нарушении законодательства в сфере государственных закупок, которая действует в составе 3 (трех) государственных уполномоченных АМК. Решения принимаются коллегией от имени АМК, оформляются в письменной форме и направляются не позднее следующего рабочего дня после их принятия Уполномоченному органу, субъекту обжалования и заказчику, и подлежат обязательной публикации в государственном официальном печатном издании по вопросам государственных закупок, а также обнародуются на веб-портале АМК.
Безусловным новшеством Закона является порядок обжалования процедуры закупки. Законом предусмотрена возможность устранения нарушений в процедуре закупки по добровольному желанию заказчика и путем обжалования процедуры закупки.
Подача жалобы в орган обжалования не требует предварительного обращения к заказчику с требованием об устранении нарушения во время проведения процедуры закупки, однако это не лишает участника права обратиться к заказчику с требованием устранения такого нарушения. Законом также определен перечень обязательной информации, которая должна содержаться в жалобе. Так, жалоба подается не позднее 14 дней со дня получения субъектом обжалования уведомления о соответствующем решении или действии заказчика, нарушающем права или законные интересы субъекта обжалования, или со дня, когда стало известно о нарушении.
Жалобы, касающиеся документации конкурсных торгов, могут подаваться в любой срок после публикации сообщения об их проведении.
Важно, что при подаче жалобы не будет приостанавливаться процедура закупки (за исключением случаев, когда АМК принимает соответствующее решение), что предотвратит затягивание процедуры закупок.
За подачу жалобы взимается плата, размер которой определяется Кабинетом Министров Украины.
Орган обжалования в течение 30 рабочих дней со дня получения жалобы принимает обоснованное решение, в котором отмечается заключение органа обжалования о наличии или отсутствии нарушения процедуры закупки; об удовлетворении жалобы или об отказе в его удовлетворении полностью или частично.
Экземпляр решения по результатам рассмотрения жалобы орган обжалования направляет в течение 3 дней со дня его принятия субъекту обжалования, заказчику, Государственному казначейству Украины и в редакцию государственного официального печатного издания по вопросам государственных закупок.
6. Важные изменения коснулись порядка обнародования информации, объема информации, которая указывается в документации по закупкам.
Так, статьей 10 Закона предусмотрен исчерпывающий перечень информации, которую публикует заказчик о закупке. Кроме того, предусмотрена возможность дополнительного обнародования на выбор заказчика в других средствах массовой информации, на сайтах заказчика (при наличии) или веб-сайтах соответствующих органов власти, органов местного самоуправления. Указанная в статье информация безвозмездно обнародуется заказчиком на веб-портале Уполномоченного органа. Установлено, что обязательному опубликованию в государственном официальном печатном издании по вопросам государственных закупок подлежат: объявление о проведении процедуры закупки, извещение об акцепте предложения конкурсных торгов или ценовое предложение, сведения о решении Уполномоченного органа о согласовании либо отказе в согласовании применения процедуры закупки у одного участника, объявление о результатах закупки. В случае если дата публикации и дата публикации информации о государственных закупках не совпадают, дата публикации считается определяющей.
Важным нововведением Закона является закрепление обязанности дополнительного размещения объявления о проведении процедуры закупки и о результатах процедуры закупки в международном информационном издании по вопросам государственных закупок Уполномоченного органа и на веб-портале Уполномоченного органа на английском языке, независимо от участия нерезидентов, как это было предусмотрено ранее, а только ввиду ценовых ограничений стоимости предмета закупки.
Кроме того, Законом расширен перечень информации, которая обязательно указывается в отчете о результатах проведения процедуры закупки, и перечень информации, которую должна содержать документация конкурсных торгов.
7. Достойны внимания и изменения, коснувшиеся основных видов процедур закупки.
Согласно новому Закону, в перечне процедур появляется предварительная квалификация участников, как отдельный вид процедуры.
Кроме того, новеллой закона является выделение такой процедуры, как закупка на основе координации. Кабинет Министров Украины по представлению Уполномоченного органа утверждает перечень товаров, закупка которых осуществляется на основе координации за средства Государственного бюджета Украины, определяет генерального заказчика и особенности взаимодействия между генеральным заказчиком и заказчиками при осуществлении закупки на основе координации. Суть процедуры заключается в том, что генеральный заказчик проводит процедуру закупки и определяет ее победителя, а также информирует всех заинтересованных заказчиков о результатах процедуры закупки. В результате заказчик заключает договор о закупке с победителем процедуры закупки, определенным генеральным заказчиком. О заключении договора о закупке или об отказе в его заключении заказчики сообщают генеральному заказчику не позднее пяти рабочих дней со дня получения от заказчиков соответствующих сообщений, подает Уполномоченному органу, органам государственной власти, осуществляющим контроль в сфере закупок, и всем заинтересованным заказчикам отчет о результатах процедуры закупки с указанием в нем наименований всех заказчиков.
Новеллами Закона является положение относительно процедуры закупки у одного участника. Так, процедура закупки у одного участника применяется заказчиком после согласования с уполномоченным органом в порядке, установленном не уполномоченным органом, как это было раньше, а Кабинетом Министров Украины, решение уполномоченного органа о согласовании либо отказе в согласовании применения процедуры закупки у одного участника, а также решение заказчика о применении процедуры закупки у одного участника публикуется в государственном официальном печатном издании по вопросам государственных закупок и размещается на веб-портале Уполномоченного органа.
Дополнительно законом предусмотрено требование к обоснованию применения процедуры закупки у одного участника, которое издается уполномоченным органом в результате принятия решения о согласовании или отказе в согласовании процедуры закупки у одного участника. Так, в обосновании должны быть указаны условия применения самой процедуры закупки и ссылки на экспертные, нормативные, технические и другие документы, подтверждающие наличие условий применения процедуры закупки.
Кроме того, установлено, что процедура закупки у одного участника может применяться, если заказчиком была дважды отменена процедура закупки из-за отсутствия достаточного количества участников.
В отличие от предыдущего порядка, действующим Законом исключена редукционная процедура и процедура торгов с ограниченным участием.
8. Нововведения коснулись и процедуры осуществления конкурсных торгов.
В первую очередь следует отметить, что Закон устанавливает четкие требования по планированию закупок, которые должны осуществляться в соответствии с годовым планом, направляющимся Уполномоченному органу в течение 5 рабочих дней со дня его утверждения.
Изменения коснулись также процедуры подачи конкурсных предложений. В частности, Законом предусмотрено, что отказ или уклонение заказчика от немедленного получения предложений конкурсных торгов, которые подаются лично, является основанием для обжалования. Также предусмотрено, что каждый участник имеет право подать только одно предложение конкурсных торгов (в том числе к определенной в документации конкурсных торгов части предмета закупки (лота)). Полученное предложение конкурсных торгов вносится заказчиком в реестр, форма которого определяется уполномоченным органом.
Кроме того, Закон устанавливает, что в случае осуществления закупки товаров, работ и услуг, производимых, выполняемых или предоставляемых не по отдельно разработанной спецификации (техническим проектом), для которых существует постоянно действующий рынок, единственным критерием оценки является цена. В случае осуществления закупки, которая имеет сложный или специализированный характер (в том числе консультационных услуг, научных исследований, экспериментов или разработок, опытно-конструкторских работ), предложение конкурсных торгов оценивается не только по ценовому критерию, а вместе с другими критериями оценки.
Важно отметить, что Законом снижен уровень удельного веса ценового критерия, который не может быть ниже 50 процентов, а не 70 процентов, как предусмотрено действующим порядком.
Более того, Законом предложены новые требования и четкое разделение случаев, когда заказчик принимает решение об отказе участнику в предварительной квалификации в участии в процедуре закупки, предварительной квалификации участников и обязан отклонить предложение конкурсных торгов, и случаев, когда можно принять решение об отказе участнику в предварительной квалификации в участии в процедуре закупки, предварительной квалификации участников и можно отклонить предложение конкурсных торгов.
Кроме того, Законом предусмотрена возможность отмены торгов частично по лоту. Однако установлен запрет относительно разделения предмета закупки на части во избежание проведения процедуры открытых торгов.
Согласно действующему порядку, значительно сокращен перечень условий, которыми устанавливается процедура двухступенчатых торгов. Установлено, что процедура двухступенчатых торгов применяется только в случае, если:
• заказчик не может определить необходимые технические, качественные характеристики (спецификации) товаров (работ) или определить вид услуг, и если для принятия оптимального решения о закупке необходимо провести предварительные переговоры с участниками;
• предметом закупки является осуществление научных исследований, экспериментов или разработок, выполнение опытно-конструкторских, строительных работ.
В отличие от предыдущего порядка Законом установлен срок для подачи предварительных предложений в процедуре двухступенчатых торгов на двух разных этапах (не менее 30 дней со дня опубликования объявления о проведении двухступенчатых торгов на первом этапе, а на втором этапе – не менее 15 дней со дня сообщения участнику о результатах первого этапа).
Изменения произошли и в обеспечении предложения конкурсных торгов. В отличие от действующего порядка, которым предусмотрена возможность предоставления тендерного обеспечения в форме депозита, Законом такой возможности не предусмотрено. Более того, установлено, что в случае если предложения конкурсных торгов подаются по части предмета закупки (лота), размер обеспечения предложения конкурсных торгов устанавливается заказчиком исходя из ожидаемой стоимости предмета закупки по каждой его части (лота).
Также, согласно новому Закону, размер обеспечения выполнения договора о закупке не может превышать 5 процентов стоимости договора, в отличие от Положения, которое предусматривало этот порог на уровне 10 процентов.
9. Ключевые изменения коснулись положений о договорах закупки.
Законом на Уполномоченный орган возложена обязанность разработать унифицированный Типовой договор о закупке для всех видов товаров и услуг. Законом также предусмотрено, что в случае осуществления закупки за счет средств Государственного бюджета Украины, бюджета Автономной Республики Крым и местных бюджетов заказчик имеет право предусматривать в договорах о закупке осуществление предварительной оплаты в соответствии с требованиями бюджетного законодательства. То есть закон не содержит ограничивающих факторов в отношении определенных видов товаров, государственная закупка которых может осуществляться на условиях предварительной оплаты.
Важным нововведением является закрепление существенных условий договора о закупке в законе, к которым относятся: предмет договора (наименование, номенклатура, ассортимент), количество товаров, работ и услуг и требования к их качеству; порядок осуществления оплаты; цена договора; срок и место поставки товаров, предоставление услуг, выполнение работ; срок действия договора; права и обязанности сторон; указание условия относительно возможности уменьшения объемов закупки в зависимости от реального финансирования расходов, ответственность сторон.
В случае если стороны не достигли согласия по всем существенным условиям, договор о закупке считается незаключенным.
Законом также установлены новые сроки для заключения договора о закупках с момента акцепта предложения – не ранее чем через 14 дней с даты публикации сообщения об акцепте, и не позднее чем через 30 дней со дня акцепта предложения (в старом порядке – не ранее чем через 5 рабочих дней со дня отправления письменного уведомления всем участникам, и не позднее 15 рабочих дней со дня акцепта). Договор о закупке, заключенный с нарушением сроков, предусмотренных абзацами третьим, четвертым настоящего пункта, является ничтожным.
Более того, договор о закупке, в случае его заключения в период обжалования процедуры закупки, является ничтожным, а не только недействительным, как было предусмотрено ранее. Это означает, что его недействительность установлена законом, а, следовательно, признание такого договора о закупке недействительным судом не требуется.
10. Стоит обратить внимание, что Закон значительно детализировал сроки в разных процедурах проведения государственных закупок, и преимущественно уменьшил ранее существующие сроки.
Так, изменены сроки относительно направления информации об отклонении предложения конкурсных торгов (3 рабочих дня, было – 7); приостановления процедуры закупки, в случае подачи жалобы и направления решения по результатам рассмотрения жалобы (5 рабочих дней, было – 20); сроки исковой давности об обжаловании решения (30 дней со дня принятия такого решения); рассмотрении, оценке и определении победителя процедуры закупки (20 рабочих дня, было – 21); сроки заключения договора о закупке (не ранее 14 дней – не позднее 30 дней, а было не ранее 5 рабочих дней – не позднее 15 рабочих дней) и некоторые другие сроки.
Таким образом, ознакомившись с вышеуказанными изменениями нового Закона, можно сделать вывод, что Законом детализируется терминология, конкретизируется процедура государственных закупок, предлагается новая система органов, которые будут осуществлять государственное регулирование и контроль по вопросам государственных закупок. Цель Закона заключается в создании конкурентной среды и развитии добросовестной конкуренции в сфере государственных закупок путем привлечения иностранных участников процедуры на равных условиях с отечественными участниками.
Однозначно существенным нововведением Закона является разграничение функций контроля и регулирования процедуры осуществления государственных закупок между АМК Украины и Министерством экономики Украины соответственно, а не сосредоточение этих функций в руках последнего.
Ключевым изменением является усовершенствование механизма обжалования государственных закупок. Сочетание этих функций в одном органе – АМК Украины – позволит значительно уменьшить злоупотребления в сфере государственных закупок, недопущение затягивания процедуры и побуждение заказчиков на добровольной основе самостоятельно устранить выявленные нарушения.
Хотя вышеупомянутое утверждение может иметь и негативные последствия для участников государственных закупок и заказчиков. Это вызвано тем, что сосредоточение полномочий органа по обжалованию в АМК Украины приведет к расширению его функций, повлечет значительную нагрузку, дополнительное распределение обязанностей, а, следовательно, и неоперативное реагирование на заявления субъектов обжалования. Кроме того, по новому Закону субъектом обжалования фактически может быть любой желающий, право или законный интерес которого нарушены. При этом предметом обжалования являются любые решения, действия или бездействие заказчика закупок, что может открыть широкие возможности недобросовестным участникам закупок.
Еще одним недостатком новой процедуры может быть сокращение сроков в различных процедурах проведения государственных закупок. Такое нововведение повлечет просрочку сроков и невыполнение требований Закона в связи с невозможностью своевременной подачи документов, опубликования или рассылки сообщений соответствующим субъектам.
Негативным аспектом для участников государственных закупок может быть также и отсутствие возможности подачи альтернативного предложения конкурсных торгов, в случае предусмотрения такой документации конкурсных торгов. Это приведет к уменьшению вероятности выбора предложения того или иного участника государственных закупок.
И, наконец, возникает вопрос относительно действия Закона, который вступил в силу с момента опубликования в «Голосе Украины» 30.06.2010 г., однако остается недейственным. Вступление в силу закона придает ему нормативную обязательность в системе законодательства, поэтому фактически 30-дневный срок на введение в действие Закона рассчитан на приведение в соответствие законодательства к моменту начала эффективного применения новой процедуры государственных закупок. Более того, на сегодняшний день действует постановление Кабинета Министров Украины № 921. В связи с этим применение норм нового Закона на практике возможно лишь с момента отмены Кабинетом Министров Украины своего постановления и не ранее 31 июля 2010.
ВЫВОД:
Принятие Закона, в общем, является позитивным шагом для Украины, однако Закон оставляет открытыми ряд вопросов, учитывая которые невозможно оценить шансы на стабилизацию ситуации в государственных закупках, создание объективного и эффективного порядка регулирования процедуры закупок в Украине.