В июле 2010 года Верховной Радой был принят за основу законопроект № 6216 народных депутатов Юрия Воропаева и Владимира Мальцева, предусматривающий внесение существенных изменений в Закон «Об акционерных обществах». Одним из таких изменений, предложенных народными депутатами, является расширение перечня лиц, имеющих право быть членами наблюдательных советов. Помимо физических лиц, законопроектом предложено позволить избирать членами наблюдательного совета и юридических лиц.
Преимущества и недостатки такого предложения законодателя обсуждались на Всеукраинской конференции по вопросам корпоративного управления, организованной Профессиональной ассоциацией корпоративного управления (ПАКУ) в помещении Международного института бизнеса.
Аргументы «ЗА»
Для начала следует напомнить, что до принятия Закона «Об акционерных обществах» в Украине уже действовала (а для тех АО, которые еще не привели свои внутренние документы в соответствие с Законом «Об акционерных обществах», – действует до сих пор) система управления, позволяющая быть членами наблюдательного совета и физическим, и юридическим лицам. Согласно ст. 46 Закона «О хозяйственных обществах» в АО наблюдательные советы должны были формироваться «из числа акционеров». Но в Законе «Об акционерных обществах» от такого подхода решили отказаться, предусмотрев, что члены наблюдательного совета избираются только из числа физических лиц. При этом наличие или отсутствие у них статуса акционера этого АО значения не имеет.
Такая реформа был направлена на формирование в Украине «касты» профессиональных управленцев, которые бы действовали в интересах акционерного общества, а не отдельно взятого акционера.
Но на практике те АО, которые уже успели привести свою деятельность в соответствие с Законом «Об акционерных обществах», столкнулись с полной неуправляемостью членов набсовета, которых они избрали по новому принципу. Поскольку отозвать члена наблюдательного совета теперь можно только путем проведения общего собрания с одновременным переизбранием всех членов набсовета, последние получили огромное поле для злоупотреблений.
«Перекупка» членов наблюдательного совета стала наиболее простым механизмом рейдерского захвата
В результате «перекупка» членов наблюдательного совета стала наиболее простым механизмом рейдерского захвата. «Купленные» члены наблюдательного совета начинают действовать вопреки интересам акционеров, которые их туда делегировали, и акционер, имеющий контрольный пакет акций, теряет контроль над предприятием. Особенно остро эта проблема стала в обществах, где есть два или три «больших» акционера, которые имеют преимущество всего в одного члена набсовета.
Возвращая юридическим лицам право быть представленными в наблюдательном совете, авторы законопроекта пытаются вернуть акционерам контроль над своими представителями в этом органе, а заодно – уравнять их в правах с акционерами-физлицами, которые избираться в набсовет могут. Для этого возвращается не только право юридических лиц быть избранными в набсовет, но и право акционеров – членов наблюдательных советов делегировать на заседание набсовета своих представителей, полномочия которых удостоверяются доверенностью. Кроме того, предложено ввести солидарную ответственность акционера и его представителя перед АО, а также заключение между членом набсовета и АО исключительно гражданского договора (сейчас возможно заключение и трудового договора).
При этом разработчики законопроекта, в частности депутат Киевсовета Яна Щербинская, которая на конференции представила вышеизложенные аргументы за такие изменения, не считают их шагом назад. Теперь все будет зависеть от воли акционера: если он заинтересован в услугах профессиональных управленцев, то может назначить их членами наблюдательного совета, если нет – назначить своих представителей, которые будут исполнять волю акционера.
Аргументы «ПРОТИВ»
Предложенные изменения, по мнению многих участников конференции, в том числе автора этих строк, участвовавшего в обсуждении, не решат проблему рейдерства с помощью «перекупки» членов набсовета, но породят при этом ряд других проблем.
Дело в том, что при системе кумулятивного голосования и требованиях о минимальном количестве членов набсовета, установленном Законом «Об акционерных обществах», юридическое лицо, избранное в набсовет, получит контроль всего над одним членом набсовета. Остальные члены набсовета должны будут являться или представителями других юридических лиц – акционеров, или физическими лицами, которых снова-таки можно «перекупить». Следовательно, проблему удержания набсовета под контролем предложенная реформа не решит.
Включение в состав наблюдательного совета юридического лица дает возможность контроля только над одним из членов наблюдательного совета
Кроме того, избрание в набсовет юридических лиц не уравняет юридические лиц – акционеров с физическими лицами – акционерами, а наоборот, создаст перекос в сторону юридических лиц. Ведь последние смогут отозвать своих представителей в набсовете, а физлица – нет.
В то же время возвращение практики участия в заседаниях наблюдательного совета представителей членов – юридических лиц возрождает проблему отсутствия профессионального управления в АО. Ведь тогда снова на заседания набсовета будут приходить лица, не имеющие ни должной подготовки, ни профессиональных навыков. К тому же, появление на разных заседаниях набсовета по одному и тому же вопросу разных людей требует введения новоприбывших в курс ранее обсуждавшихся дел, что отбирает значительные силы и время. Кроме того, возникают проблемы с неразглашением особой информации, озвученной на заседании набсовета.
Возникают также проблемы взаимоотношений юрлица-акционера, его представителя в набсовете и самого акционерного общества. Чьи интересы должен представлять такой представитель – юридического лица – доверителя или акционерного общества? Во многих случаях неизбежен конфликт интересов, когда представитель нарушает интересы или представляемого, или акционерного общества.
Наконец, как отметил председатель правления ПАКУ Александр Окунев, информация о членах наблюдательного совета – это один из первых вопросов, которые задают зарубежные инвесторы. И когда в ответ они слышат, что членом набсовета является юридическое лицо, которое на заседания присылает то одного, то другого представителя, они очень часто или разворачиваются и уходят, или существенно снижают свое доверие к партнеру и не решаются осуществлять большие финансовые вливания.
Международный опыт
Как рассказал один из докладчиков, кандидат юридических наук Анатолий Ефименко, если подойти глобально, то все государства можно условно поделить на те, которые предоставляют возможность юридическим лицам быть членами наблюдательного совета, и те, которые такую возможность запрещают. К первым относятся Великобритания, Франция, Бельгия, ко вторым – Германия, Канада, США, Турция, Новая Зеландия и другие. Есть также страны, в которых законодательство и практика допущения юридических лиц к участию в наблюдательных советах еще не сложились – Армения, Чехия.
Вопрос участия юридических лиц в составе наблюдательного совета также поднимался в проекте Пятой Директивы ЕС об органах компании. Этот документ предусматривал, что при избрании юрлица в набсовет должна быть раскрыта информация о физическом лице, которое будет такое юрлицо представлять. Такое лицо должно соответствовать квалификационным требованиям и обязано представлять интересы юрлица в течение всего срока полномочий. Кроме того, предлагалось ввести солидарную ответственность юридического лица и его представителя перед компанией.
В результате, хотя Пятая Директива ЕС так и не была принята, однако практика участия юридических лиц в составе наблюдательных советов постепенно сошла на нет, поскольку большинство стран установили и квалификационные требования по отношению к представителям юридического лица, и солидарную ответственность. В итоге в Европе достаточно редко происходят случаи замены полномочного представителя в наблюдательном совете до окончания срока его полномочий, и на сегодня только Бельгия и Франция сохраняют практику участия юрлиц в набсовете.
Практика участия юридических лиц в составе наблюдательного совета в западноевропейских странах является достаточно редкой
Для большинства европейцев, в частности англичан, наличие юридического лица в наблюдательном совете – это верный признак непрозрачности, ненадежности компании. Для них основное назначение участия юрлиц в составе набсоветов – спрятать физическое лицо, которое за ними стоит. Компаниям, в составе набсоветов которых присутствуют юридические лица, также достаточно трудно пробиться на европейские фондовые биржи, устанавливающие достаточно серьезные требования к корпоративному управлению.
То есть в целом в Европе и США достаточно настороженно относятся к компаниям, в составе наблюдательных советов которых находятся юридические лица. И управленцы европейских компаний могут даже быть привлечены к персональной ответственности, если они заключат контракт с такими компаниями и последние его не выполнят.
Проблема же добросовестности членов наблюдательного совета решается за счет установления жестких квалификационных требований и серьезной ответственности лица за его действия. Во-первых, получение членами наблюдательного совета средств от иных лиц, кроме компаний, в которых они являются членами набсовета, является уголовно наказуемым деянием. Во-вторых, за причинение своими действиями убытков компании члены наблюдательного совета несут материальную ответственность, состоящую в необходимости компенсировать нанесенный ущерб.
ВЫВОД:
Предоставление юридическим лицам права быть членами наблюдательного совета не решит проблему подкупа физических лиц, участвующих в заседаниях набсовета. Зато это может породить ряд других организационных и управленческих проблем и будет рассматриваться как серьезный недостаток системы управления в глазах западных инвесторов.