О накопившихся проблемах кумулятивного голосования и способах их решения
Название кумулятивного голосования происходит от латинского слова cumulatio, означающего скопление, накопление.
Такое название указывает на главную цель указанного вида голосования – накопление голосов акционеров, в первую очередь миноритариев, для прохождения той или иной кандидатуры в набсовет. Однако в Украине кумулятивное голосование пока больше ассоциируется не с накоплением голосов при голосовании, а с накоплением проблем вокруг самого голосования, количество которых с изданием разъяснения ГКЦБФР от 23.02.2010 № 4 еще больше увеличилось. О наиболее острых проблемах кумулятивного голосования «Pravo UA» побеседовал с заместителем директора, руководителем корпоративной практики ООО «Юридическая фирма «ЮСТ Украина» Алексеем Рогачевым.
«Pravo UA»: Каков порядок подачи акционерами своих предложений по поводу кандидатур в члены наблюдательного совета?
С повышением роли наблюдательного совета в акционерных обществах особое внимание теперь должно уделяться лицам, которые будут избраны в его состав, и процедуре сбора информации о них. Очевидно, что «глубина» раскрытия информации о кандидате зависит от нужд конкретной компании, расстановки в ней сил, а равно ее стремления привлекать сторонний капитал с фондового рынка.
К сожалению, законодатель в Законе Украины «Об акционерных обществах» был очень немногословен по данному поводу – по сути, из ст. 38 следует, что, не позднее чем за 20 дней до даты проведения общего собрания акционеров, акционеры имеют право подать свои предложения по поводу новых кандидатов в состав органов общества (в количестве не большем, чем количественный состав органа), указав в обязательном порядке количество и тип/класс принадлежащих такому кандидату акций общества.
Очевидно, что для полноценного изучения предлагаемой кандидатуры этих сведений недостаточно, тем более, если компания большая по составу акционеров и среди них присутствуют крупные иностранные компании и финансовые институты. Мы рекомендуем своим клиентам в таких случаях отражать во внутренних положениях общества примерно следующий перечень данных о кандидатуре, которые должны быть представлены акционерам:
– фамилия и имя кандидата, а при наличии также отчество (во многих случаях иностранцы не имеют отчества);
– сведения об образовании (название учебного заведения, даты поступления и окончания, специальность), в т. ч. о повышении квалификации;
– сведения об аффилированности к обществу (понятие аффилированности в таком случае раскрывается в том же положении или же делается отсылка к уставу);
– сведения о месте работы и должностях, занимаемых в течение последних 3 лет и в настоящее время, а также о должностях, которые занимал кандидат в органах управления иными юридическими лицами в течение последних 5 лет;
– сведения о наличии непогашенной или не снятой в установленном порядке судимости;
– сведения о согласии кандидата на выдвижение его на должность члена наблюдательного совета (обычно оформляется в виде собственноручно написанного им заявления);
– сведения об отказе кандидата предоставить какие-либо из вышеперечисленных сведений с указанием причин;
– сведения о каких-либо иных обстоятельствах, которые могут существенно повлиять на выполнение кандидатом обязанностей члена наблюдательного совета общества (планируемый в ближайшее время переезд на постоянное место проживания за рубеж и т. д.).
К предложению акционера может приобщаться документация, подтверждающая изложенную о кандидате информацию.
«Pravo UA»: Могут ли акционеры отозвать своих кандидатов до начала голосования?
Отзыв акционером предложенных им кандидатов до начала голосования Законом напрямую не запрещен (хотя такое ограничение можно установить в уставе и внутренних положениях или же предусмотреть перечень оснований для такого решения).
Другое дело, что видятся несколько проблематичными процедура и последствия такого шага. Так, акционер хоть и может попросить выступить в процессе рассмотрения данного вопроса и снять предложенную им кандидатуру, но бюллетени для голосования уже не перепечатаешь и не исключено, что кто-нибудь по ошибке внесет свои голоса в графу «выбывшего» кандидата и начнет оспаривать результаты голосования, указывая, что его ввели в заблуждение. Или же – количество кандидатов в таком случае сократится до количества, меньшего, чем состав органа по уставу, а значит – как следует из разъяснения ГКЦБФР № 4 от 23.02.2010 – решение в такой ситуации будет считаться непринятым, а совет – не избранным (или не переизбранным).
Отзыв акционером предложенных им кандидатов в члены наблюдательного совета до начала голосования может привести к срыву голосования
В любом случае, мы бы советовали несколько раз подумать над последствиями такого шага и как можно детальнее урегулировать этот вопрос во внутренних документах общества.
«Pravo UA»: Согласны ли Вы с мнением ГКЦБФР, высказанным в разъяснении от 23.02.2010 № 4, о том, что в бюллетень для кумулятивного голосования нельзя включать графы «против» и «воздержался»?
Обоснованием этой странной, на мой взгляд, позиции является то, что акционер распределяет голоса «за» кандидатов. Однако создается впечатление, что специалисты ГКЦБФР вообще не знакомились с опытом других стран при подготовке этого разъяснения. Ведь мало того, что Закон вообще не содержит исключений по поводу содержания бюллетеня, – если следовать этой логике, то акционер, которого не устраивает ни один из предложенных кандидатов (что вполне реально), вынужден будет или сидеть и ждать, пока закончится голосование по данному вопросу, или голосовать за «лучших из худших». О какой свободе голоса акционера тогда может идти речь?
Возьмем пример из той же России – там первое время в бюллетенях тоже фиксировались только голоса «за» и лишь спустя 2 – 3 года – из-за, мягко говоря, «большого удивления» иностранных инвесторов – бюллетени были дополнены графами «против всех» и «воздержался в отношении всех». Это как раз гораздо больше отображает уважительное отношение к голосу даже самого малого акционера компании, чем какие-либо поздравления с праздниками.
Почему ГКЦБФР считает, что вышеуказанные варианты не могут существовать в Украине, – непонятно. Правда, успокаивает, что если украинское публичное акционерное общество захочет применить вышеуказанные варианты, то вряд ли ему может что-либо воспрепятствовать – Разъяснение № 4 пока лишь просто разъяснение, и сам Закон, с одной стороны, не нарушен, а с другой – нет такого основания для признания бюллетеня недействительным, как указание в нем вариантов голосования «против всех кандидатов» и «воздержался по всем кандидатам» (если, правда, сам эмитент его дополнительно не введет во внутренних документах).
«Pravo UA»: Как Вы относитесь к позиции ГКЦБФР относительно того, что если количество кандидатов в члены набсовета, за которых были отданы голоса, является меньшим установленного количественного состава набсовета, то решение считается непринятым, а состав набсовета – несформированным?
Вывод ГКЦБФР по этой «классической» проблеме кумулятивного голосования для меня тоже не совсем понятен. Более того, комиссия на этом не остановилась и указала, что наблюдательный совет считается сформированным только при условии избрания полного численного состава наблюдательного совета.
«Pravo UA»: Почему, по Вашему мнению, ГКЦБФР против работы набсовета в неполном составе? Разве 4 из 5 членов набсовета недостаточно для принятия им решений?
Из чего исходили специалисты Комиссии – понять трудно, поскольку если под другие тезисы в Разъяснении № 4 приводились хотя бы какие-то ссылки на Закон «Об акционерных обществах», то эта позиция в Разъяснении просто выделена жирным шрифтом без какого-либо нормативного обоснования.
Давайте в такой ситуации рассуждать с позиции простого акционерного общества. В чем самостоятельный, «сакральный», смысл избрания наблюдательного совета именно в полном составе, если акционеры не предложили кандидатур для полного состава и при этом для принятия советом решений – как следует из ст. 55 Закона «Об акционерных обществах» – достаточно большинства голосов членов наблюдательного совета (если иное не предусмотрено уставом)? Порадоваться, что, к примеру, 5 членов совета по уставу и 5 избрано?
Ведь надо теперь четко понимать каждому публичному акционерному обществу – роль наблюдательного совета существенно увеличилась, и в его составе должны быть именно специалисты, имеющие опыт работы в тех или иных направлениях бизнеса, и их задача – увеличивать стоимость компании, а не «боронить» интересы только какого-то конкретного акционера. И поскольку наблюдательный совет теперь не будет существовать только на бумаге, то сразу возникает проблема поиска таких специалистов. Следовательно, поскольку «принцев – мало, и на всех их не хватает», то в определенный момент времени акционерное общество может столкнуться с проблемой, что надо менять состав наблюдательного совета, но «полный состав» для замены недоступен.
Для решения проблемы полной комплектации наблюдательного совета придется или уменьшать размер совета, или назначать неэффективных людей, или продлевать каденцию «старых» членов набсовета
Значит, для решения этой проблемы придется или уменьшать размер совета (что для крупных компаний не всегда приемлемо), или включать в состав совета людей, как говорится, «глупых, но лояльных». Если же ни один из вариантов на общем собрании не использовался – то «старый» (и часто – неподходящий) состав наблюдательного совета будет продолжать функционировать. Заметьте, мы еще не говорим о затратах на проведение повторного собрания акционеров, если придется следовать мнению ГКЦБФР в случае нехватки кандидатур...
«Pravo UA»: А как Вы относитесь к тому, что при выбывании одного из членов набсовета набсовет подлежит переизбранию?
На переизбрании совета в случае выбывания его членов хотелось бы остановиться отдельно.
Если член наблюдательного совета прекратил в нем членство без решения общего собрания – как это предусмотрено ст. 57 Закона – то переизбирать совет в обязательном порядке не нужно (кроме случаев, предусмотренных ч. 7 ст. 53). Одновременно, «доизбрать недостающих до полного состава совета» невозможно – из-за особенности кумулятивного голосования как способа обеспечения представительства меньшинства в органах управления. Правда, ничто не запрещает переизбирать в такой ситуации совет целиком, включив в список кандидатов лиц, ныне занимающих должности членов наблюдательного совета.
Следует также помнить, что Закон (ч. 7 ст. 53) четко указывает только одно основание для обязательного переизбрания всего состава совета в случае выбытия членов – если его количественный состав стал меньше половины от установленного уставом размера. Другое дело, что тогда возникает еще один парадокс – Закон предусматривает, что если в наблюдательном совете меньше половины членов, то принимать никаких решений (в т. ч. о проведении внеочередного общего собрания акционеров) он не вправе. То есть имеются основания оспаривать принятые на таком общем собрании акционеров решения, т. к. был нарушен порядок подготовки собрания.
«Pravo UA»: К чему может привести такая позиция регулятора и стоит ли к ней прислушиваться?
Как я уже отметил, позиция ГКЦБФР, изложенная в Разъяснении № 4, – весьма и весьма противоречива. Это связано, с одной стороны, с новизной кумулятивного голосования для Украины, а с другой – с отсутствием единого видения перспективы использования данного способа голосования. Оттачивание же механизма использования в любом случае займет несколько лет...
Появление Разъяснения № 4 ожидалось давно, и надо сказать спасибо предыдущему руководящему составу ГКЦБФР за то, что перед их уходом оно было принято. Теперь часть особенно серьезных недостатков Закона «Об акционерных обществах» (таких как ч. 4 ст. 42 Закона) эмитенту можно трактовать в свою пользу, а значит кумулятивное голосование сможет полноценно работать в Украине.
Тем не менее эмитентам следует все же критично относиться к высказанным в Разъяснении позициям ГКЦБФР – ведь многие из них не в полной мере соответствуют самому Закону, а равно могут негативно отразиться на правах акционеров и стабильности работы компании в целом. Что лучше – слушать регулятора или думать самим – выбирать эмитенту...