Особенности принятия решений о выплате дивидендов и об избрании наблюдательного совета в свете последних нормотворческих изменений
Принятие Закона «Об акционерных обществах» (дальше – Закон об АО) ознаменовало новый период в корпоративном законодательстве Украины. Прошел год. За это время юридическое сообщество уже выработало перечень вопросов, требующих скорейшего разрешения. Вспомнить хотя бы обязательное требование прохождения листинга для публичных АО или необходимость до 26.10.2010 года перевести акции в бездокументарную форму существования. В Верховной Раде уже зарегистрировано несколько законопроектов, предлагающих «причесать» Закон об АО. Но, как говорится, «воз и ныне там».
Первые и пока единственные изменения внесены в Закон об АО Законом о бюджете в апреле 2010 года. Изменения коснулись введения обязанности акционерных обществ выплачивать дивиденды в размере не менее 30 %. Кроме того, почти законодательная поправка была отмечена в разъяснении ГКЦБФР от 23.02.2010 года № 4, касающемся кумулятивного голосования.
Выплата дивидендов
Законодатель в очередной раз пренебрег мнением Конституционного Суда в отношении правомерности внесения изменения в действующие законодательные акты Законом о Государственном бюджете. Конституционный Суд неоднократно в своих решениях указывал на то, что из-за своего специального назначения этот Закон не должен регулировать отношения в других общественных сферах. В частности, такое заключение Суд сделал в своем решении от 22.05.2008 года в деле № 1-28/2008. Но так уж сложилась, что политическая целесообразность у нас превалирует над правом. Вместе с тем, как бы юридическое сообщество ни старалось найти юридические изъяны и несоответствия предложенного нововведения, это не устраняет необходимость исполнять требования закона.
Но для того, чтобы законодательная норма была исполнена, она должна однозначно восприниматься субъектами ее применения. То есть обязана быть понятной здравомыслящему человеку. Опять инициатива законодателя породила целый ряд вопросов, без ответов на которые ее реализация, по меньшей мере, проблематична. Какая уж тут понятность!
Проблема первая. Неравенство. В настоящее время в Украине сосуществуют две группы акционерных обществ: те, которые живут по Закону о хозяйственных обществах (ЗАО и ОАО), и те, которые руководствуются в своей деятельности нормами Закона об АО (ПАО и ЧАО). Так вот, требования об обязательной выплате не менее 30 % чистой прибыли почему-то касаются только ПАО и ЧАО.
Это обусловлено тем, что в Закон о хозяйственных обществах не были внесены изменения, аналогичные внесенным Законом о бюджете в Закон об АО. Применяться же нормы Закона об АО к ОАО и ЗАО до приведения ими своих учредительных документов в соответствие этому Закону не должны, о чем говорит ГКЦБФР в своем разъяснении от 14.07.2009 года № 8. Отметим, что Высший хозяйственный суд Украины также в своих рекомендациях от 28.12.2007 г. № 04-5/14 (с дальнейшими изменениями) указывает на правомерность такой позиции. Из чего следует, что вопрос обязательной выплаты дивидендов ОАО и ЗАО на повестке дня не стоит. Тогда вообще непонятна логика, которой руководствовались авторы Закона о бюджете. Если эта норма, и это скорее всего так, направлена на защиту прав миноритариев, то почему в одном случае законодатель подумал о них, а в другом проигнорировал?
Требование об обязательной выплате дивидендов к ОАО и ЗАО не относится
Проблема вторая. База для исчисления дивидендов.
Новая редакция ч. 2 ст. 30 Закона об АО предусматривает, что выплата дивидендов производится из чистой и/или нераспределенной прибыли. Возникает закономерный вопрос, из чего необходимо исчислять дивиденды: только из чистой прибыли; только из нераспределенной прибыли; из чистой и нераспределенной одновременно? По нашему мнению, решение этого вопроса относится к компетенции общего собрания акционеров, но об этом ниже.
Проблема третья. Роль общего собрания в процессе выплаты дивидендов.
В настоящее время бытует мнение, что выплата дивидендов в 30 %-м размере от чистой прибыли может проводиться акционерным обществом без соответствующего решения общего собрания, так как на этот счет есть прямая норма закона. По крайней мере, на юридических форумах такая точка зрения живо обсуждается. Считаем, что, несмотря на такую обязанность акционерного общества, она проистекает исключительно из решения общего собрания. Обратимся к закону.Часть 2 ст. 30 Закона об АО говорит, что дивиденды выплачиваются из чистой и/или нераспределенной прибыли. Пункт 12 ч. 2 ст. 33 Закона об АО относит к исключительной компетенции общего собрания акционеров решение вопроса о распределении прибыли и убытков общества с учетом требований, предусмотренных этим и другими законами. Из приведенных норм следует, что для выплаты дивидендов необходимо распределить прибыль, а это зона ответственности общего собрания. Также в поддержку нашего мнения следует указать на второе предложение второго абзаца ч. 4 ст. 30 Закона об АО. Здесь содержится норма, по которой ПАО обязуется на протяжении 10 дней после принятия решения о выплате дивидендов уведомить об этом фондовую биржу. Это еще раз говорит о необходимости принятия общим собранием решения как обязательном условии выплаты дивидендов. Согласимся, что это косвенный аргумент, но все же он заслуживает внимания.
База для исчисления дивидендов должна определяться решением общего собрания
Развивая эту мысль дальше, можно прийти к выводу, что общее собрание, решая вопрос о дивидендах, все равно будет ограничено требованием закона о направлении не меньше 30 % прибыли на выплату дивидендов. Уже сейчас юристы рассматривают вариант правомерного уклонения от исполнения комментированной нормы закона, который представляет собой отказ от проведения общего собрания акционеров. Нет собрания – нет решения о выплате – нет дивидендов. Есть в таком варианте и определенный риск. Проведение очередного собрания акционеров – это обязанность общества (ст. 32 Закона об АО). Если набсовет общества не огласит о проведении очередного общего собрания, такие действия могут рассматриваться ГКЦБФР как нарушение закона. В отношении такого факта ГКЦБФР имеет право внести эмитенту предписание об устранении выявленного нарушения. Если в установленный регулятором срок требование не будет исполнено, он имеет право применить к нарушителю финансовые санкции в форме штрафа в размере от 17000 грн. до 170000 грн.
Кумулятивное голосование
На протяжении действия Закона об АО государственный регулятор – ГКЦБФР – не очень активно проявил себя в нормотворческой и разъяснительной работе. Но даже те документы, что выходили из-под его пера, требуют серьезной критики.
Возьмем, к примеру, разъяснение от 23.02.2010 года № 4, которым Комиссия сделала попытку раскрыть некоторые интересные моменты применения такого нового для украинского корпоративного законодательства института, как кумулятивное голосование.
Укажем основные умозаключения, сделанные регулятором.
Кумулятивное голосование применяется обязательно акционерными обществами, которые имеют в своем составе более 100 акционеров, и/или теми обществами, которые провели открытое (публичное) размещение акций (то есть ПАО), при избрании членов органов управления таких обществ.
ГКЦБФР пришла к выводу, что голосование с применением кумулятивного способа происходит одновременно по всем кандидатурам, предложенным к избранию в наблюдательный совет ПАО. При этом каждый акционер имеет право внести в повестку дня по вопросу избрания членов набсовета такое количество кандидатур, которое равняется общему числу членов этого органа общества. То есть одновременно голосуются все предложенные кандидатуры.
Члены набсовета, при кумулятивном голосовании, считаются избранными в его состав, а набсовет формируется исключительно при условии избрания полного количественного состава набсовета.
При кумулятивном голосовании в ПАО обязательно используются бюллетени.
Если Законом и/или уставом общества предусмотрено, что избрание членов наблюдательного совета происходит путем кумулятивного голосования, то в случае досрочного прекращения полномочий члена (членов) набсовета без решения общего собрания (смерть; добровольное заявление; по состоянию здоровья) избрание нового (новых) членов проводится исключительно избранием всего состава путем кумулятивного голосования. То есть, замещая, например, одного члена набсовета, который досрочно выбыл, общее собрание обязано переизбрать весь состав набсовета.
В целом мы согласны с подобной интерпретацией норм Закона. Но в одном вопросе категорически выражаем несогласие с позицией регулятора.
Частью 4 ст. 42 Закона об АО установлено, что избранными в состав органа общества считаются кандидаты, которые набрали наибольшее количество голосов среди тех, кто набрал более 50 % голосов.
Комиссия считает, что требования, изложенные в упомянутой норме, не применяются к случаям кумулятивного голосования. После чего определяет, что избранными в состав набсовета считаются кандидаты, которые набрали наибольшее количество голосов в ходе кумулятивного голосования по сравнению с другими претендентами. При этом совершенно неясно, каким образом Комиссия пришла к такому выводу.
До внесения изменений в ч. 4 ст. 42 Закона об АО ни один наблюдательный совет не может быть избран путем кумулятивного голосования
Поясним свою точку зрения. Исходя из того, что кворум общего собрания составляет не менее 60 % голосующих акций, следует, что для избрания, например, члена набсовета необходимо не меньше 30 % голосов от присутствующих на собрании. Идем дальше. Если избранным считается лицо, получившее более 50 % голосов от кворума, то выходит, что путем кумулятивного голосования в состав набсовета может быть избран всего лишь один претендент. Посудите сами, более 50 % из 100 %. Поскольку избрать больше одного члена набсовета таким образом невозможно, набсовет считается несформированным.
Таким образом, приходится констатировать весьма неутешительный вывод – реально ни один наблюдательный совет ПАО не может быть избран.
Хотя Закон об АО действует уже больше года, комментированная норма продолжает существовать, несмотря на то что она «мертвая». Без внесения соответствующих изменений в Закон, даже с учетом «корявой» позиции ГКЦБФР, кумулятивное голосование будет оставаться всего-навсего прекрасным образцом достижений западного мира, которое можно рассматривать, оценивать, но пока не получать от него какого-либо практического результата.
ВЫВОД:
Принятие решения о выплате дивидендов по-прежнему находится в компетенции общего собрания акционеров, которое должно определить базу исчисления дивидендов (чистая прибыль за отчетный год и/или нераспределенная прибыль за предыдущие годы). Но теперь общие собрания в ПАО и ЧАО не могут принять решение о выплате дивидендов в размере, меньшем 30 % от базы исчисления дивидендов.
Что же касается кумулятивного голосования, то, несмотря на разъяснение ГКЦБФР от 23.02.2010 года № 4, возможность его проведения остается под вопросом.