Sidebar

В связи с частыми изменениями в законодательстве, информация на данной странице может устареть быстрее, чем мы успеваем ее обновлять!
Eсли Вы хотите найти правильное решение именно своей проблемы, задайте вопрос нашим юристам прямо сейчас.

Аутсорсинг, аутстаффинг, лизинг персонала: юридические аспектыСогласно определению Современного экономического словаря, аутсорсинг – (англ. outsourcing) означает передачу традиционных неключевых функций организации внешним исполнителям – аутсорсерам, субподрядчикам, высококвалифицированным специалистам сторонней фирмы. Иными словами, это использование чужих ресурсов посредством кооперирования с другими субъектами хозяйствования на договорной основе. Особенно актуальным это явление стало в наше время – время стремительных изменений, высоких технологий, беспрецедентной конкуренции, требующей постоянной борьбы за лидерство в том или ином сегменте рынка.

Постоянно пребывая под таким экономическим давлением, необходимо наиболее эффективно организовывать свой бизнес, а это возможно путем снижения постоянных текущих расходов при сохранении ранее достигнутого высокого качества производимых товаров или предоставляемых услуг. Решением такой задачи может стать и аутсорсинг, который позволяет оптимизировать функционирование организации за счет сосредоточивания деятельности предприятия на его главном направлении. То есть применение аутсорсинга – это объективная реальность, а также грамотное построение бизнеса и управления им. За границей для компаний аутсорсинг – привычная практика, в то время как в Украине это явление только набирает обороты. Первопроходцами в нашей стране являются компании с иностранным капиталом, поскольку именно они чаще всего прибегают к услугами аутсорсинга. Мотивацией его применения является «выживание» в бизнесе, поскольку он позволяет использовать труд людей только тогда, когда это необходимо, таким образом снижая расходы на содержание штата. Это не единственное достоинство аутсорсинга, но об этом по ходу статьи.

Следует отметить, что такое понятие, как «аутсорсинг» в законодательстве Украины отсутствует и соответственно регулироваться может только по аналогии с нормами закона. Хотя, справедливости ради следует обратить внимание на Методические указания инспектирования банков «Система оценки рисков», одобренные постановлением Правления Национального банка Украины № 104 от 15.03.2004, и письмо Госкомстроительства Украины № 23-13/1052/0/6-11 от 08.02.2011, в которых упоминаются правоотношения в форме аутсорсинга и аутстаффинга, а также отношение данных государственных органов к этому явлению.

Сегодня бизнес-практика выработала и успешно использует в рамках существующего законодательства следующие схемы аутсорсинговых услуг:

• внешний источник (outsourcing) – в этом случае компания-заказчик передает какую-либо из своих функций компании-исполнителю, т. е. покупает услугу, а не труд конкретных работников. Как правило, это виды деятельности (работы), необходимые для поддержания жизнеобеспечения организации, но не являющиеся для нее профильными. Либо же такое решение связано с географическим расположением структурного подразделения субъекта хозяйствования и необходимостью выполнения определенного комплекса работ.

• выведение персонала из штата (outstaffing) – в этом случае аутсорсер не подбирает сотрудников, а оформляет у себя уже имеющийся персонал компании-заказчика. Как правило, этот способ выбирают в том случае, когда заказчик по каким-либо причинам считает нецелесообразным содержать сотрудников в штате.

• лизинг персонала (staff leasing) – схема, при которой компания-исполнитель предоставляет находящихся в ее штате сотрудников компании-заказчику на относительно длительный срок – от нескольких месяцев до нескольких лет. В основном это практикуется в тех случаях, когда услуги квалифицированного специалиста востребованы с определенной регулярностью.

Компании пользуются общими правилами и принципами договорного обязательства, а также нормами закона, которые максимально соответствуют сути предмета правоотношений. В частности, ст. 627 и ст. 628 Гражданского кодекса Украины (далее по тексту – ГК Украины), согласно которой стороны правоотношений (граждане и/или юридические лица) свободны в заключении договора, выборе контрагента и определении условий договора. Это значит, что стороны договора определяют содержание договора (его условия) по своему усмотрению, в т. ч. могут включать элементы разных видов обязательств (смешанный договор). К отношениям сторон по смешанному договору применяются в соответствующих частях положения актов гражданского законодательства о договорах, элементы которых содержатся в смешанном договоре, если иное не установлено договором или не вытекает из существа смешанного договора.

Наиболее «подходящим» видом обязательства является предоставление услуг (гл. 63 ГК Украины). При этом необходимо, чтобы договор содержал все существенные условия, указанные в ГК Украины для данного вида договора (четко прописать предмет договора), следует использовать терминологию, предусмотренную законодательством Украины, и указывать разрешительный документ (лицензию, патент), если деятельность аутсорсера подлежит лицензированию (Закон Украины «О лицензировании некоторых видов хозяйственной деятельности»), и, безусловно, важно правильно оформлять подтверждающие документы (счета-фактуры, копии лицензии, акты об оказании услуг). Однако для успешного сотрудничества недостаточно внимательно прочитать договор и предусмотреть только существенные его условия, нужно следить, чтобы он не содержал общих формулировок (например, «компания обязана готовить и сдавать отчеты в порядке и сроки, предусмотренные законодательством»). Необходимо указывать, какие именно отчеты будет готовить компания, какое программное обеспечение будет при этом использовать. Такая конкретизация должна полностью отвечать специфике деятельности компании-заказчика. Рекомендую также включать в такие договора раздел о качестве предоставления услуг, определенных гарантиях, в котором обязательно прописать показатели эффективности работы исполнителя (минимальные и максимальные), ответственность сторон за невыполнение показателей, или же отдельный договор т. н. гарантийного обслуживания, а также случаи и способы возмещения возможного причиненного ущерба. Следует отметить, что на сегодня при заказе услуг (выполнении работ) ответственность распределяется неравномерно и у нас привыкли возлагать ее в большей степени на исполнителя. Хотя не стоит забывать и об ответственности заказчика, в частности, если это касается HR. В этом случае качество услуг аутсорсера связано с деловой репутацией компании как работодателя, хотя пока об этом направлении задумываются немногие. Кроме того, необходимо узнать как можно больше информации о самой аутсорсинговой компании – кто является ее клиентом, с какого времени она на рынке, текучесть ее кадров. Если аутсорсер отказывается предоставить информацию о себе, значит, ему есть, что скрывать.

Одна из самых актуальных на сегодня тем аутсорсинга – аутсорсинг в области HR, поскольку он позволяет гибко регулировать численность штатных сотрудников, не меняя количество реально работающих людей, сокращать расходы на содержание персонала. К тому же за качество их работы отвечает фирма, оказывающая эти услуги. Поэтому, если конкретный работник не устраивает заказчика, его моментально заменяют, что было бы весьма затруднительно, будь он в штате этого предприятия. И как показывает практика или анализ деятельности компаний, активно использующих аутсорсинг, это выгодная бизнес-схема и хорошее решение.

В чем состоит услуга HR-аутсорсинга? Традиционно это такие пункты: планирование потребности компании в персонале и затрат на его содержание; разработка оптимальных принципов HR-политики; организация поиска и подбора необходимого персонала; выбор оптимальных каналов распространения информации о вакансиях (тематические или специализированные порталы, сайты подбора персонала, печатные издания и т. д.); непосредственно проведение процедуры отбора кандидатов (собеседования и тестирование); организация адаптации сотрудника (в т. ч. контроль работы наставника в течение испытательного периода, вовлечение новичка в корпоративную культуру); исследования удовлетворенности (в т. ч. разработка и внедрение мотивационных схем, обеспечение реализации плана обучения индивидуального и/или в целом по компании); организация оценочных и аттестационных мероприятий; сокращения персонала. HR-аутсорсинг имеет ряд преимуществ:

• Позволяет сосредоточить усилия на основных направлениях (функциях) бизнеса и сфокусироваться на удовлетворении потребностей клиентов и развитии технологий.

• Обеспечивает профессиональный подход при подборе кадров и по предоставлению услуг по кадровому учету компании (в т. ч. профессиональную поддержку в форме консультаций в области управления персоналом, кадрового учета, трудового законодательства).

• Снижает себестоимость функций, передаваемых аутсорсеру, которые последний осуществляет дешевле благодаря эффекту масштаба, достигаемого при выполнении однотипных операций одновременно для множества клиентов (отсутствуют затраты на подбор персонала, адаптацию, обучение штатных сотрудников; нет начислений на заработную плату, стоимость таких услуг полностью списывается на расходы; высвобождение рабочих мест и снижение расходов на аренду офисного помещения, покупку и содержание мебели, компьютеров, канцелярских принадлежностей; нет необходимости тратить средства на приобретение и внедрение специализированного программного обеспечения, на его обслуживание). Это преимущество доказано опытом таких компаний, как Siemens, Newbridge Networks, Hewlett-Packard, British Petroleum, Toyota, Honda и др.

• Позволяет компании воспользоваться ресурсами, доступ к которым при других обстоятельствах был бы невозможен, например, при расширении деятельности через создание дочерних компаний, структурных подразделений или при создании новой компании (заказчик имеет возможность выбрать именно тех аутсорсеров, которые обладают наибольшим опытом в данной области, таким образом улучшить свою репутацию и увеличить стоимость бренда в результате более качественного обслуживания своих клиентов сторонней специализированной организацией).

• Позволяет компании гибко реагировать на изменения на рынке и внутри компании (реорганизации, реструктуризации, слияния, поглощения) и др.

• Заказчик сохраняет необходимый лимит штатных единиц, при этом сберегая либо увеличивая свои трудовые ресурсы в аутсорсинговой форме.

• Услуги предоставляются непрерывно (не влияют отпуска, увольнения, больничные, внутренние совмещения и т. д.) или же по гибкому графику.

• Отсутствие необходимости в аттестации каждого рабочего места.

• Исключение риска судебных исков к работодателю со стороны сотрудников.

Таким образом, аутсорсинг позволяет превратить фиксированные расходы в переменные, а также перенаправить инвестиционные потоки в более важную для предприятия деятельность. Несмотря на все преимущества аутсорсинга, нельзя забывать, что стратегически невыгодно передавать на аутсорсинг основное (базовое) лидерство в управлении компанией и персоналом, поэтому очевидна, на мой взгляд, необходимость иметь в постоянном штате компании специалиста, в обязанности которого входил бы контроль за корпоративной политикой в целом, принятие определенных решений в отношениях с HR-аутсорсером и, соответственно, ответственность за них. В маленьких компаниях эти функции, к примеру, может выполнять непосредственно директор. Но не следует забывать и о рисках, связанных с аутсорсингом вообще и с HR-аутсорсингом в частности: частичная потеря контроля над собственными ресурсами; отрыв руководства от некоторых процессов деятельности компании; возможность передачи конфиденциальной информаций в чужие руки; риск банкротства аутсорсера.

На практике организации, использующие HR-аутсорсинг, разделяются на две группы. Первая группа передает аутсорсеру те функции, в которых не прогнозируются качественные изменения или инновации, способные дать стратегическое преимущество, т. н. второстепенные функции. Как правило, крупные компании оставляют за собой такие функции управления персоналом, как развитие и мотивация сотрудников, а аутсорсеру передается весь процесс рекрутмента (подбора кадров), кадровое делопроизводство, расчет заработной платы и другие бизнес-процессы. Вторая группа – «аутсорсинг под ключ», когда компания-заказчик передает все HR-функции организации (от набора, содержания и развития персонала до собственно управленческих услуг). И это обоснованно, т. к. аутсорсеры фокусируются на своем бизнесе и умеют работать эффективнее, лучше и быстрее. При этом если полностью отдать на аутсорсинг весь HR-отдел не получается, то его вполне реально дробить на «внутреннюю» и «внешнюю» части либо же распределить функциональные обязанности HR-специалистов или сотрудников, за которых они отвечают. Во втором случае мы приходим к известному варианту – т. н. лизингу персонала (staff leasing).

Эта схема подразумевает, что часть персонала компании числится в штате аутсорсинговой фирмы, которая самостоятельно их набирает, контролирует их деятельность и несет ответственность за все связанные с ними процессы. Иными словами, лизинговая компания-аутсорсер становится своего рода мини-HR-отделом внутри «большого» HR-отдела самой компании-заказчика. Как правило, лизинговая модель HR-аутсорсинга применяется для тех сотрудников, которые не выполняют профильных функций внутри организации и/или занимаются ее обслуживанием. Самый распространенный пример – уборка помещений, IT-сервис, бухгалтерские услуги. Другой пример лизинга, который также становится актуальным, – это аренда персонала (компания-заказчик на время заимствует сотрудников у аутсорсера).

Еще одним видом аусорсинга является выведение персонала из штата (outstaffing). Это способ оптимизации управления персоналом путем привлечения компанией-заказчиком внештатного специалиста, который имеет соответствующие знания, профессиональные навыки и опыт на время выполнения определенного проекта. При этом сотрудники продолжают работать на прежнем месте и выполнять свои задачи, но обязанности работодателя по отношению к ним выполняет уже компания-исполнитель (провайдер). Особенность аутстаффинга заключается в том, что он позволяет использовать труд людей тогда, когда он нужен. При этом провайдер самостоятельно:

• заключает трудовые договора с работниками;

• ведет кадровую документацию (включая личные дела, трудовые книжки);

• осуществляет расчет, начисления и выплаты заработной платы, компенсаций, налогов и сборов;

• оплачивает единый социальный взнос;

• оформляет и оплачивает отпуска, больничные;

• осуществляет оформление командировок и авансовых отчетов;

• осуществляет администрирование страховых договоров с людьми, работа которых связана с вредными и опасными условиями труда, и т. д.

Таким образом, эффективность аутстаффинга состоит в снижении прямых затрат и налоговой нагрузки на предприятие, а также сосредоточении на ведении бизнеса, не заботясь о проблемах, связанных с требованиями, предусмотренными законодательством Украины о труде (в частности, КЗоТ Украины). Основными недостатками аутстаффинга можно назвать:

• компания-заказчик становится полностью зависимой от компании-исполнителя;

• законодательство Украины о труде (в частности, КЗоТ Украины) не предусматривает такую «форму» трудовых правоотношений, как аутстаффинг;

• провайдер несет ответственность перед компанией-заказчиком только за предоставление квалифицированного работника, а не за предоставление услуги в целом (в отличие от аутсорсинга).

Законодательство Украины не регулирует правоотношения аутстаффинга, что заставляет осторожно относиться к подобным сделкам. При заключении договора компания-заказчик и компания-исполнитель должны руководствоваться общими и существенными условиями договора о предоставлении услуг, установленными Гражданским и Хозяйственным кодексами Украины, а при увольнении работника предприятием-заказчиком и принятии на работу предприятием-исполнителем – требованиями КЗоТ Украины. Также ни в коем случае не следует использовать в тексте договора термин «аутстаффинг», а заменить его расшифровкой услуг. Поэтому договор на оказание услуг по предоставлению персонала, заключенный между аутстаффером (провайдером) и компанией-заказчиком, нельзя признать ничтожным ни в силу несоответствия закону, ни в силу мнимости или притворности. Основным аргументом является то, что предметом такого договора являются услуги организации по найму персонала, а не люди как таковые, при этом компания-заказчик не оплачивает труд персонала, а рассчитывается с аутстаффером за его услуги, а в трудовом договоре между работником и провайдером в качестве места работы сотрудника указывается заказчик, в связи с чем выход специалиста на рабочее место заказчика является правомерным. Также компании-заказчику следует оформить внутренним приказом необходимость привлечения квалифицированного персонала со стороны и обосновать экономическую необходимость услуг аутстаффинга (например, оптимизация структуры и целесообразность уменьшения расходов на содержание непрофильных служб (подразделений); усовершенствование предоставления услуг (качества производимых товаров) путем привлечения на определенных технологических этапах более современных (передовых) технологий и т. д.). Это будут дополнительные аргументы в пользу правомерности привлечения персонала «извне» посредством аутстаффинга. Но следует отметить, что даже при этом легальным аутстаффинг не станет, поскольку КЗоТ Украины не предусматривает «фактическое» оформление человека как работника на одном предприятии с выполнением его непосредственных функций на другом. Хотя многие компании все-таки выводят за штат сотрудников с последующим оформлением их в качестве предпринимателей, которые продолжают выполнять прежние обязанности, но уже на основании гражданско-правового договора предоставления услуг (выполнения работ).

Обратите особое внимание: сделки по найму персонала могут вызывать повышенное внимание со стороны контролирующих органов, если в правоотношениях присутствуют следующие признаки (которых лучше избегать): наличие у провайдера только одного заказчика; аутстаффер имеет признаки аффилированности или как-то иначе связан с компанией-заказчиком (одни и те же учредители, руководители, или юридический/фактический адрес, счета в одном банке). Иными словами то, что может быть расценено контролирующим органом как налоговая выгода, т. е. выгода, полученная налогоплательщиком вне связи с осуществлением реальной предпринимательской или иной экономической деятельности, и может рассматриваться в качестве самостоятельной деловой цели.

В отличие от нашего законодательства, в международном праве услуги, связанные с наймом работников третьими лицами, регулируются Женевской Конвенцией Международной организации труда «О частных агентствах занятости» № 181 от 19.06.97, которая регламентирует механизм работы агентств занятости и защиту прав трудящихся, являющихся участниками таких правоотношений.

Сегодня в Украине судебной практики относительно услуг аутсорсинга нет. Но очевидно, что это вопрос времени.

Виктория ГОЛУБ,

исполнительный директор,

Правовая группа «Доминион»


Получите за 15 минут консультацию юриста!