Принятие парламентом 1 июля 2010 года проекта Закона Украины «О государственно-частном партнерстве» (далее – «Закон о ГЧП»), несомненно, является одним из важных шагов в гармонизации отношений между частными инвесторами и государством.
Принятый проект Закона о ГЧП определяет государственно-частное партнерство как сотрудничество между государством Украина, Автономной Республикой Крым, территориальными общинами в лице соответствующих органов государственной власти и органов местного самоуправления (государственными партнерами), и юридическими лицами (кроме государственных и коммунальных предприятий) или физическими лицами – предпринимателями (частными партнерами), которое осуществляется на основе договора в порядке, установленном Законом о ГЧП и другими законодательными актами Украины (далее – «ГЧП»).
С нашей точки зрения, основными и наиболее позитивными новациями проекта Закона о ГЧП являются следующие:
1. Документом формализован институт ГЧП и определены его основные признаки, к которым, в частности, относятся:
– обеспечение высших технико-экономических показателей эффективности деятельности, чем в случае осуществления такой деятельности государственным партнером без привлечения частного партнера;
– длительность отношений в рамках ГЧП (от 5 до 50 лет);
– передача частному партнеру части рисков в процессе осуществления ГЧП;
– внесение частным партнером инвестиций в объекты партнерства из источников, не запрещенных законодательством.
2. Определены стороны ГЧП, органы, ответственные за проведение государственной политики в сфере ГЧП и объекты государственной и коммунальной собственности, которые могут быть объектами ГЧП.
Безусловным плюсом принятого проекта Закона о ГЧП является то, что государство разрешило частному сектору выступать инициатором ГЧП
3. Определены сферы применения ГЧП (применимо практически в любой сфере, кроме сфер, деятельность в которых является исключительной монополией государства). В частности, объектом ГЧП могут являться: поиск, разведка месторождений полезных ископаемых и их добыча; производство, транспортировка и снабжение тепла, распределение и поставка природного газа; строительство и/или эксплуатация автострад, дорог, железных дорог, взлетно-посадочных полос на аэродромах, мостов, дорожных эстакад, тоннелей и метрополитенов, морских и речных портов и их инфраструктуры; машиностроение; сбор, очистка и распределение воды; здравоохранение; туризм, отдых, рекреация, культура и спорт; обеспечение функционирования оросительных и осушительных систем; обработка отходов; производство, распределение и снабжение электрической энергии; управление недвижимостью.
4. Определены основные формы реализации ГЧП: концессия; совместная деятельность; распределение продукции.
5. Частному партнеру предоставлено право выступать инициатором ГЧП.
6. Урегулированы вопросы предоставления частному партнеру земельных участков, необходимых для осуществления ГЧП, а именно:
– установлена обязанность государственного партнера предоставить частному партнеру право пользования соответствующим земельным участком на срок действия ГЧП;
– определено, что землеустроительная документация разрабатывается и согласовывается государственным партнером, работы по ее разработке и экспертизе финансируются из средств соответствующих бюджетов, если инициатором ГЧП выступает государство;
– определено, что порядок и условия получения частным партнером права пользования земельным участком указываются в условиях конкурса по определению частного партнера;
– установлено, что в случае если для осуществления ГЧП необходимо передать в пользование частному партнеру линии электропередач, связи, трубопроводы и иные коммуникации, для эксплуатации которых установлен сервитут, такой сервитут может осуществляться от имени государственного партнера частным партнером. Наличие таких сервитутов должно быть указано в условиях конкурса по выбору частного партнера и в договоре, на основании которого будет осуществляться ГЧП.
К договору ГЧП будут применяться те законодательные нормы, которые действовали на момент его заключения
7. Установлены основы процедуры принятия решения об осуществлении ГЧП и выбора частных партнеров.
Кроме того, безусловным плюсом принятого документа является то, что для частных партнеров установлены государственные гарантии:
– соблюдение прав и интересов частных партнеров;
– невмешательство органов государственной власти и местного самоуправления в деятельность частных партнеров, кроме случаев, прямо предусмотренных законом;
– компенсация потерь частного партнера, которые могут возникнуть в случае если тарифы на услуги, которые предоставляются в рамках ГЧП, являются регулируемыми государством, и размер таких тарифов меньше экономически обоснованных затрат на предоставление вышеупомянутых услуг;
– применение к договору, заключенному в рамках ГЧП, законодательства Украины, которое действовало на момент его заключения, кроме законодательства, которое регулирует вопросы налогообложения, обороны, национальной безопасности, обеспечения общественного порядка, охраны окружающей среды, стандартизации качества товаров (работ, услуг), валютного контроля, таможенного законодательства, законодательства по вопросам лицензирования и иного законодательства, регулирующего отношения, в которых не действует принцип равности сторон.
Формулировка «другие договоры», прописанная в принятом проекте Закона, предоставляет возможности для злоупотреблений со стороны чиновников
Несмотря на то что проект Закона о ГЧП содержит много позитивных нововведений, он имеет и определенные недостатки. По нашему мнению, наиболее существенными недостатками проекта Закона о ГЧП являются следующие.
Во-первых, проект Закона о ГЧП является декларативным и его нормы зачастую являются отсылочными, то есть регулирование вопросов ГЧП отнесено к другим нормативным документам, которые осуществляют общее правовое регулирование общественных отношений, без учета особенностей ГЧП.
Во-вторых, при определении формы осуществления ГЧП законодатель не предусмотрел, что они должны являться исключительными, а формулировка «другие договоры», прописанная в принятом проекте Закона, предоставляет возможности для злоупотреблений со стороны чиновников. ГЧП является давно используемым и широко распространенным инструментом в мировой практике. Украинский законодатель, основываясь на мировом опыте, мог определить исчерпывающий перечень форм ГЧП.
В третьих, проект Закона о ГЧП не устанавливает детальных особенностей правового регулирования договоров, через заключение которых осуществляется ГЧП, а именно договоров концессии, совместной деятельности и распределения продукции. Мы считаем, что Закон о ГЧП должен был бы содержать отдельные главы, посвященные каждому из вышеуказанных договоров.
В четвертых, проект Закона о ГЧП устанавливает возможность финансирования ГЧП за счет средств государственного или соответствующего коммунального бюджета. Порядок предоставления такого финансирования согласно проекту Закона о ГЧП должен определяться Кабинетом Министров Украины, что прямо противоречит ст. 95 Конституции Украины, которая устанавливает, что выделение средств из государственного бюджета определяется исключительно Законом о Государственном бюджете Украины.
И, наконец, последнее, установленные гарантии применения к ГЧП законодательства Украины, которое действовало на момент заключения договора, на основании которого осуществляется ГЧП, являются не полными, что соответственно может быть основанием для возникновения сложностей в отношениях между государственным и частным партнером, принимая во внимание то, что ГЧП в большинстве случаев применяется к долгосрочным и дорогостоящим проектам. В частности, частные партнеры могут быть обеспокоены отсутствием гарантий в отношении налогообложения, лицензирования, валютного контроля, стандартизации товаров (работ и услуг).
ВЫВОД:
Несмотря на то что принятый проект Закона о ГЧП в целом является положительным, все же недостатков, требующих корректировки, в нем предостаточно. В частности, требуют уточнения нормы, устанавливающие формы ГЧП, порядок финансирования ГЧП и гарантии применения к ГЧП законодательства, действующего на момент заключения ГЧП-договора. Также нормальное функционирование и применение института ГЧП требует принятия большого количества подзаконных нормативных актов, в частности, соответствующих постановлений Кабинета Министров Украины, что, как показывает практика работы государственных органов, является вопросом совсем не ближайшего времени. Задержка в принятии таких нормативных актов может стать причиной того, что пока они не будут приняты ГЧП, невозможно будет применять на практике, и оно все также будет продолжать оставаться красивой декларацией для общественности.
Дмитрий Лапа,
юрист Киевского офиса международной юридической фирмы DLA Piper