Інститут відступного закріплений в Цивільному кодексі (далі - ЦК), але незважаючи на просте формулювання, поняття та деякі аспекти відступного залишаються спірними як у теорії, так і на практиці.
На жаль, дана проблема є мало вивченою вітчизняними вченими, всі наукові дослідження, що стосуються договору відступного, присвячені, як правило, іншим темам.
Зміст статті:
Правова природа договору відступного
Співвідношення новації та відступного
Співвідношення застави та відступного
Недійсність договору відступного
Поняття договору про передачу відступного (далі - Договір) подано в ст. 600 Цивільного кодексу, згідно з якою зобов'язання припиняється за згодою сторін внаслідок передання боржником кредиторові відступного (грошей, іншого майна). Розмір, строки й порядок передання відступного встановлюються сторонами самостійно.
До форми такого договору застосовується норма ст. 654 ЦК: «Зміна або розірвання договору вчиняється в тій же формі, що й договір, що змінюється або розривається, якщо інше не встановлено договором або законом чи не випливає із звичаїв ділового обороту».
Цікавою є позиція, яка простежується у вирішенні Прилуцького міськрайонного суду Чернігівської області по справі № 2-663/09. У даній справі між позивачем і відповідачем був укладений договір безпроцентної позики з умовою, що відповідач зобов'язується протягом семи днів після вимоги позивача повернути борг або передати відступне.
Хоча договір про передачу відступного не був нотаріально завірений, суд визнав його дійсним і зобов'язав відповідача передати відступне позивачеві.
Згідно теорії реальним є договір, який вважається укладеним не з моменту досягнення сторонами угоди, а з моменту здійснення першої дії, а консенсуальним - договір, для укладання якого досить досягнення угоди сторін.
Виходячи з норми ст. 600 ЦК, можна зробити висновок, що зобов'язання припиняється не просто за згодою сторін, а в результаті передання боржником кредиторові відступного, тобто договір про передачу відступного вважається укладеним не з моменту досягнення згоди сторонами, а з моменту здійснення дії. Це стосується як ситуацій, коли договір про передачу відступного укладений після порушення первинного зобов'язання, так і коли умова про передачу відступного обумовлено при укладанні первинного договору.
Договір про передачу відступного - реальний договір
Такий висновок випливає не тільки з аналізу ст. 600 ГК, а й простежується у практиці розгляду таких справ судами.
У рішенні господарського суду Херсонської області по справі № 10/242-06 було встановлено, що посилання відповідача на припинення зобов'язання шляхом передачі відступного не відповідає дійсності, оскільки згідно зі ст. 600 ЦК зобов'язання припиняється в результаті передання відступного. Однак, як стверджує сам відповідач, майно, яке він вважає відступним, не було передано позивачу.
Враховуючи вищесказане, договір про передачу відступного обгрунтовано розглядати як реальний.
Момент припинення первинного зобов'язання
Окремо слід згадати про момент припинення первинного зобов'язання при укладенні договору передачі відступного.
Для того щоб відповісти на це питання, слід знову звернеться до ст. 600 ЦК, в якій сказано, що зобов'язання припиняється за згодою сторін внаслідок передання боржником відступного кредиторові. Тобто моментом припинення основного зобов'язання буде саме момент передачі відступного.
Коли ж можна укладати договір про передачу відступного? До або після порушення первинного договору? Дане питання є спірним, адже дійсно договір відступного, укладений після невиконання договору, має багато спільного з санкціями за невиконання договору. Але згідно зі ст. 600 ГК України терміни укладення даного договору встановлюються сторонами.
Договір передачі відступного може бути укладений як до, так і після порушення первинного зобов'язання
Отже, законодавчих обмежень, що стосуються того, коли укладати договір передачі відступного - до або після порушення первинного зобов'язання - ні, з чого випливає, що даний договір може бути укладений як до, так і після порушення первинного зобов'язання.
Новація - це заміна первинного зобов'язання новим, при цьому виникає абсолютно нове зобов'язання, яке вже не пов'язане з первинним. Тобто зберігається правовий зв'язок між сторонами.
Але зникає чи правовий зв'язок між сторонами при укладенні договору відступного? Фактично припиняє існувати старе зобов'язання, але замість нього з'являється нове. Наприклад, замість передачі грошей боржник зобов'язується передати майно.
Так у чому ж тоді різниця між новацією та відступним? Різниця полягає в тому, що при новації виникає абсолютно нове зобов'язання і боржник буде відповідати за невиконання саме цього нового зобов'язання. Що ж стосується договору відступного, то в разі його невиконання кредитор має право вимагати виконання основного зобов'язання, оскільки згідно зі ст. 600 ГК основне зобов'язання припиняється тільки в результаті передання відступного.
Неоднозначно вирішується дане питання у судовій практиці. Наприклад, за рішенням Господарського суду Миколаївської області у справі № 9/335/07 основне зобов'язання, яке складалося у виплаті грошової суми, повинне було припинитися в результаті укладення договору відступного. В якості відступного виступав земельну ділянку. Після невиконання договору відступного кредитор звернувся до суду за визнанням його права на дану земельну ділянку. Позов був задоволений.
У даному контексті можна згадати думку, висловлену в статті Головчина Л. Р. «Новація як один із способів припинення зобов'язання» 1. У ній сказано, що на відміну від інших договорів сторін, які мають наслідком припинення зобов'язання, у тому числі відступного, новація не припиняє правового зв'язку сторін, оскільки замість зобов'язання, дія якого припиняється, виникає узгоджене ними нове зобов'язання.
Спочатку відступне розглядалося як один з різновидів застави. Це означало, що контрагенти під страхом втрати предмета, переданого в якості застави при укладенні зобов'язання, могли в будь-який час відмовитися від виконання зобов'язання, при цьому саме зобов'язання припинялося. «Задаточние» умови визначали і характерні особливості відступного - відповідний предмет повинен був вноситися при самому укладанні зобов'язання; відмовитися (відступитися) від зобов'язання могла будь-яка з сторін, але якщо відмовлялася сторона, яка зробила заставу, вона цю заставу втрачала, а якщо відмовлялася сторона, яка одержала заставу, вона зобов'язана була повернути своєму контрагенту подвійну суму застави (відступного).
Однак вітчизняній доктрині була відома й інша різновид відступного - як права кожної зі сторін за договором відмовитися надалі від виконання договору зі сплатою іншій стороні певної грошової сумми.2
У сучасному понятті «відступне» має саме друге значення, яке було відоме вітчизняній доктрині.
Сутність відступного передбачає заміну виконання зобов'язання якимись іншими діями. Хоча в ст. 600 ГК і сказано, що розмір відступного встановлюється сторонами, тобто може і не збігатися з розміром основного зобов'язання, все ж сутність відступного припускає рівноцінну заміну. У випадках же заміни відступного заставою зобов'язання виконується не в повному обсязі.
Цю думку підтримує і Бойко А. О., який у своїй статті «Характерні функції завдатку як способу забезпечення виконання зобов'язання» 3 пише, що сторони можуть домовиться про те, що при невиконанні зобов'язання їх відповідальність буде обмежена лише сумою застави. Така застава називається відступним.
У літературі останніх років перетворення застави в відступне розглядалося в негативному значенні як ослаблена відповідальність невиправданого контрагента, яка звільняє його від реального виконання зобов'язання.
Те, що відступне має бути рівним основним зобов'язанням і, відповідно, завдаток не може оцінюватися як відступне, простежується і в судовій практиці. Актуальним у даному контексті є рішення Судакського міського суду Автономної республіки Крим у справі № 2-138/08, в якому позивач просив суд визнати договір відступного дійсним. У розглянутій справі позивач в якості завдатку за покупку квартири і земельної ділянки передав відповідачу 52500 гривень. Після цього відповідач повідомив позивачу про неможливість продажу позивачу квартири і земельної ділянки в повному обсязі. Сторони домовилися про передачу позивачеві в якості відступного 1/2 квартири і земельної ділянки. Тобто в даному випадку сума завдатку становила 1/2 вартості майна. У судовому рішенні сума відступних відповідачу була дорівнює сумі, яка була передана позивачем.
Що стосується об'єктів відступного, то законодавчого обмеження для об'єктів відступного не встановлено. Таким чином, сторони вільні у виборі об'єкта відступного. У ст. 600 ГК вказані лише приблизні об'єкти, такі як гроші або майно, але цей перелік не є виключним. Таким чином, об'єкт відступного може виступати як у формі майна або грошових коштів, так і у формі надання послуг або виконання робот.
Відступне є за своєю природою способом припинення основного зобов'язання, але в законодавстві не передбачено вимоги про те, що договір відступного може бути укладений тільки при наявності первинного договору, в якому закріплено зобов'язання. У ст. 600 ЦК зазначено, що відступне - це вид припинення зобов'язання, але не вказано, якого саме зобов'язання. Отже, застосування відступного у недоговірних зобов'язаннях формально можливо. Але тоді виникає питання про форму такого договору. Він повинен бути укладений у такій же формі, як і основне зобов'язання. У ситуації деліктного зобов'язання ми стикаємося з проблемою форми договору відступного. На жаль, в законодавстві немає відповіді на це питання, хоча формально застосування відступного не обмежена тільки договірними зобов'язаннями.
Що стосується розмірів відступного, то виходячи із змісту ст. 600 ГК, можна прийти до висновку про відсутність вимоги про збіг розмірів основного зобов'язання та відступного. У ст. 600 ГК сказано, що розмір, строки й порядок передання відступного встановлюються сторонами.
У загальній теорії права під недійсним договором мається на увазі договір, який хоч і спрямований на встановлення прав і обов'язків, насправді не призводить до їх настання в силу порушення норм законодавства.
Згідно зі ст. 216 ЦК у разі недійсності договору кожна із сторін зобов'язана повернути іншій стороні в натурі все, що вона отримала в результаті цього договору, а в разі неможливості такого повернення - відшкодувати вартість отриманого.
Якщо у зв'язку з виконанням договору інша сторона або третя особа зазнала збитків чи моральної шкоди, вони підлягають відшкодуванню винною стороною.
Тобто основним наслідком недійсності є саме двостороння реституція і відшкодування збитків, якщо він був заподіяний.
Особливих наслідків визнання недійсним договору відступного законом не встановлено. Недійсність цього договору має такі ж наслідки, як і недійсність інших видів договорів.
Але оскільки відступне по своїй суті є способом припинення первинного зобов'язання, в разі визнання договору відступного недійсним і повернення вже переданого відступного, ми опиняємося в ситуації, коли первинне зобов'язання не було припинено і підлягає виконанню.
Це підтверджується і практикою розгляду таких справ судами. У рішенні Господарського суду Черкаської області у справі № 18/2581 договір про передачу відступного був визнаний недійсним, оскільки був визнаний недійсним первинний договір і тому не відбулося повернення до первинного зобов'язанню.
З точки зору самої сутності договору відступного можна зробити висновок про те, що ще одним специфічним наслідком визнання даного договору недійсним є повернення до первинного зобов'язанню.
Підводячи підсумки проведеного дослідження, можна прийти до наступних висновків.
У законодавстві питанню договору відступного приділено мало уваги. Визначення його дано в ст. 600 ЦК України, але незважаючи на лаконічну формулювання даної статті, на практиці застосування договору відступного виникає безліч питань.
За своєю сутністю договір передачі відступного:
є способом припинення первинного зобов'язання;
є реальним договором.
Розмір відступного не встановлений законодавчо, але виходячи з сутності даного договору, можна прийти до висновку, що його розмір повинен відповідати розміру основного зобов'язання.
Одним з особливих наслідків недійсності даного договору є повернення до первинного зобов'язанню.
Відмінність договору відступного від новації полягає в тому, що при новації виникає абсолютно нове зобов'язання, а при відступі можливе повернення до первинного зобов'язанню.