1. Использованием исполнения является:1) доведение исполнения до сведения публики во время его осуществления;
2) запись (фиксирование) исполнения во время его осуществления, если это за-писування дает возможность восприятия, воспроизведения и передачи исполнения с по-мощью технических средств;
3) прямое или косвенное воспроизведение записи исполнения любым способом и в любой форме;
4) продажа и прочее отчуждение оригинала или экземпляра записи исполнения;
5) аренда оригинала или экземпляра записи исполнения;
6) обеспечение средствами связи возможности доступа любого лица к записанному исполнению из места и во время, избранных им.
2. Использованием исполнения является также другие действия, установленные законом.
Комментарий:
1. Согласно п. «а» ч. 1 ст. 39 Закона исключительным правом исполнителей является право на публичное сообщение своих незафиксированных исполнений (прямой эфир). В п. 1 ч. 1 ст. 453 ГК такой способ использования исполнения называется доведением исполнения до сведения публики во время его осуществления.
2. Правило п. 2 ч. 1 ст. 453 ГК и п. "б" ч. 1 ст. 39 Закона об исключительном праве исполнителя разрешать или запрещать запись незаписанных (зафиксированных) исполнения ни в коем случае не означает, что исполнение, аналогично ранее записанном (зафиксированном), может записываться (фиксироваться) любым лицом. Запись является подготовкой к использованию выполнения, а любой субъект интеллектуальной собственности вправе запрещать использование (препятствовать использованию) объекта права интеллектуальной собственности, что ему предстоит.
3. Согласно п. «г» ч. 1 ст. 39 Закона [176] только исполнитель может дать разрешение на прямое или косвенное воспроизведение зафиксированных исполнений. Это правило дополняется исключением, что изложенный в ст. 43 Закона (см. п. 10 комментария к ст. 453 ГК). Обычно разрешение на воспроизведение исполнения предоставляется исполнителем производителю фонограммы в договоре об их изготовлении.
4. Смежные права на исполнение могут отчуждаться только исполнителем путем заключения договора купли-продажи или иного гражданско-правового договора о передаче права интеллектуальной собственности. Экземпляры записи исполнения могут отчуждаться исполнителем или другим лицом с его разрешения. Такая продажа этого объекта интеллектуальной собственности получил название первой продажи, поскольку экземпляры записи исполнения - без ограничений - могут отчуждаться (передаваться) повторно. Пункт 2 ст. 8 Договора ВОИС по исполнениям и фонограммам [25] оставляет на усмотрение Договаривающихся Сторон установление правила об исчерпании исключительного права исполнителей первой продажей или иным передачей права собственности на оригинал или экземпляр исполнения, записанного с разрешения исполнителя. Но п. 4 ч. 1 ст. 453 ГК признает исключительным правом исполнителя любая продажа (не только первый) оригинала или экземпляра записи исполнения. Аналогичным образом п. 1 ст. 9 названного Договора признает возможность установления национальным законодательством исключительного права исполнителей разрешать коммерческий прокат для публики оригинала и экземпляров исполнений, даже после их распространения, осуществленного исполнителем или с его разрешения.
5. Если исполнитель не дал согласия на коммерческий прокат или аренду выполнения или его экземпляров при фиксации исполнения, указанные способы использования оригинала выполнения или его экземпляров (распоряжение ими) возможны при наличии разрешения исполнителя.
6. Если при первой фиксации исполнитель не дал разрешения на распространение своего исполнения через любые средства связи, делают выполнение доступным для любого лица, таким образом использование исполнения возможно только с разрешения исполнителя, за исключением случаев, указанных в ст . 43 Закона (см. п. 10 комментария к ст. 453 ГК).
7. С целью обеспечения прав исполнителей и производителей фонограмм и аудиограмм ст. С Закона «О распространении экземпляров аудиовизуальных произведений, фонограмм, видеограмм, компьютерных программ, баз данных» [203] позволяет распространение на территории Украины экземпляров аудиовизуальных произведений, фонограмм, видеограмм, а также их прокат только при условии их маркировки контрольными марками.
8. Размеры вознаграждения за использование фонограмм и видеограмм, опубликованных с ко-мерческих целях, установленных Кабинетом Министров [303].
9. При формулировании ограничений имущественных прав исполнителей (они распространяются на производителей фонограмм, производителей видеограмм и организаций вещания) в ст. 42 Закона дается ссылка на ст. 21 - 25 Закона, устанавливающие ограничения прав авторов. Однако из содержания ст. 42 Закона следует, что в отношении исполнителей, производителей фонограмм, производителей видеограмм и организаций вещания применяются только ограничения, установленные ст. 23 Закона («Свободное воспроизведение экземпляров произведения для обучения»). Но и они применяются только с соблюдением следующих условий: 1) воспроизведение экземпляра выполнения осуществляется с целью обучения или научных исследований; 2) запрещается экспорт воспроизведенных экземпляров 3) исполнитель (это касается и производителей фонограмм, производителей видеограмм, организаций вещания) имеет право на справедливое вознаграждение с учетом количества воспроизведенных экземпляров (автор при этом права на вознаграждение в соответствии со ст. 23
Закона не имеет).
10. Как ограничение прав исполнителей (других субъектов смежных прав) квалифицируется предоставления физическим лицам права в домашних условиях и исключительно в личных целях воспроизводить произведения и исполнения, зафиксированные в фонограммах, видеограммах и их экземплярах без согласия исполнителей (других субъектов смежных прав), а также авторов, но с выплатой им вознаграждения. При этом установлен следующий оригинальный способ формирования средств и выплаты вознаграждения авторам, исполнителям, иным смежных прав.
Кабинет Министров определил размеры отчислений, должны производиться (выплачиваться) производителями и импортерами оборудования и материальных носителей, с применением которых можно осуществить воспроизведение фонограммы в домашних условиях [305]. Установлено также Порядок осуществления отчислений производителями и импортерами оборудования и материальных носителей, с применением которых в домашних условиях можно осуществить воспроизведение произведений и исполнения, зафиксированных в фонограммах и (или) видеограммах [356]. Обязанность осуществлять отчисления не распространяется на физических лиц, которые ввозят такое оборудование и материальные носители на таможенную территорию Украины исключительно в личных целях и без коммерческой цели. Собранные средства распределяются между организациями, осуществляющими коллективное управление авторскими и смежными правами и на учете в Государственном департаменте. Импортеры перечисляют соответствующие средства организациями коллективного управления при ввозе указанных оборудования и материальных носителей, а производители - ежемесячно по результатам реализации оборудования и материальных носителей. Собранные средства распределяются между авторами, исполнителями, производителями фонограмм (видеограмм). Если соглашениями между организациями коллективного управления не предусмотрено иное, собранные средства распределяются в следующих пропорциях: 1) авторам - 50 процентов, 2) исполнителям - 25 процентов; 3) производителям фонограмм (видеограмм) - 25 процентов.
11. Если выполнение зафиксировано в фонограмме, видеограмме, опубликованные для ис-пользования в коммерческих целях, то допускается такое прямое или опосредованное использова-фонограмм, видеограмм и их экземпляров: 1) публичное исполнение фонограммы (ее экземпляра) или публичная демонстрация видеограммы (ее экземпляра ) 2) публичное оповещение в эфир 3) публичное оповещение исполнения с помощью проводных, кабельных средств связи. Сбор вознаграждения за такие способы использования исполнения осуществляется организациями коллективного управления смежными правами. Вознаграждение распределяется в следующих пропорциях: 1) исполнителям - 50 процентов 2) производителям фонограмм (видеограмм) - 50 процентов.
12. Формулировка ч. 2 ст. 36 Закона «исполнители осуществляют свои права при условии соблюдения ими прав авторов исполняемых произведений и других субъектов авторского права» следует толковать так, что нарушение этого условия исключает осуществления исполнителем собственных прав. Тем более исключается защита этих прав судом.
13. Исполнитель имеет право передавать (отчуждать) свои имущественные права на основании договора. В ч. 2 ст. 39 Закона определяются существенные условия таких договоров: способ использования исполнения, размер и порядок выплаты вознаграждения, срок действия договора и использования исполнения; территория, на которую распространяются переданные права.
Если исполнение используется в соответствии с договором в аудиовизуальном произведении, считается, что исполнитель передал производителю аудиовизуального произведения или продюсеру такого произведения все имущественные права на исполнение. Иное может предусматриваться договором.
14. Относительно коммерческого проката (имущественного найма) исполнений, зафиксированных в фонограмме или видео грамме, в п. «д» ч. 1 ст. 39 Закона [176] специально отмечается, что коммерческий прокат без согласия исполнителя не допускается даже после распространения фонограммы, в которых зафиксировано исполнения.