1. Ипотекой является залог недвижимого имущества, которое остается во владении залогом издателя или третьего лица.2. Учреждением является залог движимого имущества, передаваемого во владение залогодержателя или по его приказу - во владение третьему лицу.
3. Правила об ипотеке земли и других отдельных видах залогов устанавливаются законом.
Комментарий:
1. Эта статья предусматривает возможность существования отдельных видов залогов. Относительно отдельных видов залогов устанавливаются специальные правила. Они комментируются ниже.
ИПОТЕКА
1. Отношения по ипотеки регулируются Законом «Об ипотеке» [197]. В части, не урегулированной названным Законом, отношения по ипотеки регулируются Гражданским кодексом, ст. 133 Земельного кодекса [38]. Не исключается применение к ипотеке некоторых положений Закона «О залоге» (в частности, ст. 56 - 64). Хозяйственный кодекс определяет положений по ипотеки. Положение об ипотеке формулируются в ст. 5 - 10 и других Закона «Об ипотечном кредитовании операциях с консолидированным ипотечным долгом и ипотечных сертификатах» [199], в ст. 10, 50 Закона «О финансово-кредитных механизмах и управлении имуществом при строительстве жилья и операциях с недвижимостью». Ипотека считается перспективным направлением развития правоотношений по обеспечению выполнения обязательств. Поэтому принимаются и будут приниматься нормативно-правовые акты, распространяющиеся на эти правоотношения.
2. Статья 1 Закона «Об ипотеке» определяет недвижимое имущество (недвижимость) так же, как и ч. 1 ст. 181 ГК. Дополнительно только отмечается на такой признак недвижимости, как то, что оно неразрывно связано с земельным участком. Согласно законодательной практики зарубежных стран и международных договоров правовой режим недвижимого имущества в отношениях по ипотеки распространяется на воздушные и морские суда, суда внутреннего (водного) плавания, космические объекты. Такое же правило устанавливается абзацем вторым ст. 1 Закона «Об ипотеке». Это соответствует ч. 1 ст. 181 ГК, допускает возможность распространения законом режима недвижимой вещи на названные объекты. Но отношения по ипотеки морского торгового судна регулируются преимущественно в. 364 - 378 КТМ.
3. Ипотека определяется в ст. 1 Закона «Об ипотеке» в соответствии с определением залога в ст. 572 ГК. При этом отмечается на особенность предмета ипотеки (недвижимое имущество) и на то, что при ипотеке он (этот предмет) остается во владении и пользовании ипотекодателя. Это не исключает заключения договора залога недвижимого имущества с условием о передаче его во владение залогодержателя с правом последнего
пользоваться этим имуществом или без такового. Но на такие отношения Закон «Об ипотеке» распространяться не может.
4. Предметом ипотеки может быть земельный участок, принадлежащий ипотекодателей на праве собственности. Как и в отношении других видов недвижимого имущества, в отношении земельного участка установлено, что ее часть может быть предметом ипотеки после выделения ее в натуре и регистрации права собственности на нее как на отдельный объект. Залогодержателями земельных участков сельскохозяйственного назначения могут быть только банки
(Ст. 133 ЗК).
5. Ипотека (обременения недвижимого имущества ипотекой) в соответствии с частью первой ст. 4 Закона «Об ипотеке» подлежит государственной регистрации. Исходя из того, что регистрации подлежит не ипотечный договор, а ипотека, в .. 4 Закона «Об ипотеке» устанавливает, что несоблюдение положения о государственной регистрации ипотеки не влечет недействительности ипотечного договора. Поэтому ипотечный договор как сделка следует считать совершенным с момента его нотариального удостоверения. Государственная регистрация ипотечного договора не предусмотрена.
6. Регистрация ипотеки осуществляется на основании сообщения ипотекодержателя.
7. Общие требования к предмету ипотеки устанавливаются частью первой ст. 5 Закона «Об ипотеке» [197]
1) предмет ипотеки должен принадлежать ипотекодателей на праве собственности. Государственные и коммунальные предприятия, которым имущество принадлежит на праве хозяйственного ведения (ч. 1, 2 ст. 74; ч. ст. 78 ГК [42]), имеют право заключать договоры ипотеки в отношении этого имущества с соблюдением требований ч. 2 ст. 75 и ч. 9 ст. 78 ГК (по предварительному согласию органа, к сфере управления которого они входят, и, как правило, на конкурсной основе). Специальное правило ст. 5 Закона «Об ипотеке», рассматриваемого исключает заключения ипотечного договора относительно имущества, которое принадлежит на праве оперативного управления учреждениям, финансируемым из бюджетов, а также казенным предприятием. Этот вывод не опровергается тем фактом, что казенное предприятие в соответствии с ч. 4 ст. 77 ГК вправе распоряжаться закрепленным за ним имуществом, относится к основным фондам, при наличии предварительного согласия органа, к сфере управления которого оно (казенное предприятие) входит, поскольку преимущество при правоприменении принадлежит в. 5 Закона «Об ипотеке»;
2) ипотекодатель имеет право отчуждать предмет ипотеки и на этот предмет может быть обращено взыскание. Условия отчуждения недвижимого имущества, принадлежащего государственным и коммунальным предприятиям на праве хозяйственного ведения, определяются ч. 2 ст. 75 и ч. 9 ст. 78 ГК. Что касается обращения взыскания на недвижимое имущество, принадлежащее государственным предприятиям на праве хозяйственного ведения, и хозяйственным товарищество, в уставных фондах которых доля государства составляет не менее 25 процентов, на праве собственности, то на такие действия установлен мораторий (ст. 1, 2 Закона «О введении моратория на принудительную реализацию имущества» [182]). Это исключало бы заключение
отношении такого имущества указанных юридических лиц ипотечных договоров к отмене моратория. Но преимущественно перед названным Законом применяются положения Закона «Об ипотеке», что дает возможность реализации вещного права на предмет ипотеки, принадлежит государственному предприятию на праве хозяйственного ведения;
3) недвижимое имущество должно быть зарегистрировано в установленном порядке как отдельный выделенный в натуре объект права собственности. Специально предполагается, что часть объекта недвижимого имущества может быть предметом ипотеки только после выделения ее в натуре и регистрации права на нее как на отдельный объект (часть третья ст. 5 Закона «Об ипотеке»).
8. Если иное не установлено договором, недвижимое имущество передается в ипотеку вместе со всеми принадлежностями. В случае присоединения к предмету ипотеки после заключения ипотечного договора части объекта недвижимого имущества, которая не может быть выделена в натуре, ипотека распространяется и на эту часть.
9. Часть четвертая ст. 6 Закона «Об ипотеке» устанавливает правила о связи ипотеки здания (сооружения) с ипотекой земельного участка и ипотеки земельного участка с ипотекой здания (сооружения). Если в ипотеку передается здание (сооружение), ипотека распространяется и на надлежащую ипотекодателю на праве собственности земельный участок или его часть, на которой расположена соответствующая здание (сооружение) и которая необходима для использования этого здания (сооружения) по целевому назначению. Если этот земельный участок принадлежит на праве собственности другому лицу, а ипотекодатель имел лишь право пользования ею, после обращения взыскания на предмет ипотеки в новрго владельца этого предмета переходит право пользования земельным участком на тех же условиях, на которых земельным участком пользовался ипотекодатель.
В случае передачи в ипотеку земельного участка ипотека распространяется на расположенные на нем здания (сооружения).
10. Ипотека объектов незавершенного строительства осуществляется путем передачи в ипотеку недвижимого имущества, право собственности на которое в ипотекодателя возникнет в буду-щем. После завершения строительства здание (сооружение), жилой дом или жилая квартира остается предметом ипотеки согласно ипотечного договора (часть четвертая ст. 16 Закона «Об ипотеке»), то есть закон не требует перезаключения договора после ввода здания, сооружения или жилого дома в эксплуатацию, и оформления права собственности на соответствующие объекты недвижимого имущества.
11. Часть вторая ст. 16 Закона «Об ипотеке» предусматривает и другой способ передачи в ипотеку объектов незавершенного строительства. Таков передачи в ипотеку земельного участка, на котором выполняется строительство. Логично было бы думать, что при оценке земельного участка, на котором выполняется строительство, как предмета залога, его стоимость должна определяться с учетом стоимости незавершенного строительства.
Если же ипотекодателем является застройщик, финансирует строительство сооружений жилого или нежилого назначения с целью продажи другим лицам, то при обращении взыскания на предмет ипотеки ипотека не распространяется на ту часть здания (сооружения), которая выделена в натуре и была приобретена любым лицом ( покупателем) на основании гражданско-правового договора путем полной оплаты ее стоимости до момента принятия решения об обращении взыскания, если иное не предусмотрено договором с покупателем соответствующей части здания (сооружения).
12. Специфическое правило устанавливается частью пятой ст. 18 Закона «Об ипотеке», согласно которому допускается одновременное заключение договора купли-продажи недвижимого имущества и договора о передаче этого имущества в ипотеку, если ипотекой обеспечивается возврат займа (кредита), предоставляемой для приобретения этого имущества.
13. Указание в ч. 1 ст. 584 ГК на то, что в договоре залога определяется размер обязательства, обеспеченного залогом, повторяет в этой части ст. 12 Закона «О залоге» [64], что причиной некоторые затруднения при правоприменении. Часть вторая ст. 7 Закона «Об ипотеке» устанавливает, что в случае обеспечения залогом денежного обязательства его размер должен быть четко определен в денежной сумме или путем «на
предоставления критериев, которые позволят установить размер этого требования на конкретное время в течение срока действия основного обязательства ». Следует сделать вывод о том, что именно такой смысл вкладывается в смысл слов «размер ... обязательства, обеспеченного залогом », употребляемые в ст. 584 ГК и ст. 12 Закона «О залоге». Поэтому в ипотечном договоре обязательно указывать конкретную сумму процентов или пени, уплата которой обеспечивается залогом. Ссылки в ипотечном договоре на кредитный договор, определяющий критерии расчета размера процентов и пени, является достаточным для вывода о том, что ипотечному договору должное определен размер обеспеченного ипотекой обязательства по уплате процентов и пени.
14. Содержание требований, обеспечиваемых ипотекой, определяется ст. 7 Закона «Об ипотеке» и соответствует ст. 589 ГК. Дополнительно ст. 589 ГК к содержанию требований, удовлетворяются за счет переданного в ипотеку имущества, ст. 7 Закона «Об ипотеке» включает расходы залогодержателя на страхование предмета ипотеки, если обязанность страхования было положено ипотечному договору на залогодержателя.
Исходя из понимания основного обязательства как такового, которое обеспечено ипотекой, ст. 7 Закона «Об ипотеке» в состав основного обязательства относит не только основную сумму долга, а и проценты, неустойку. В состав основного обязательства включается и любое увеличение основной суммы долга, но только при условии, что это было прямо предусмотрено условиями договора, является основанием обязательства, обеспечиваемого ипотекой. Такая формулировка не позволяет включать в содержания обеспеченного залогом обязательства суммы индексации, начисляемых в соответствии со ст. 625 ГК (даже с учетом ч. 1 ст. 628 ГК, к содержанию договора включает и «условия, которые являются обязательными в соответствии с актами гражданского законодательства»). Но ипотечному договору может быть предусмотрено обеспечение ипотекой и таких требований залогодержателя.
15. Статья 8 Закона «Об ипотеке» [197] допускает возложение на залогодержателя обязанности страхования предмета ипотеки, но, как правило, такая обязанность несет залогодатель. В связи с признанием обязательности страхования предмета ипотеки перечень случаев обязательного страхования (часть первая ст. 35 Закона «О страховании» [180]) дополнено указанием на обязательное страхование предмета ипотеки от рисков случайного уничтожения, случайного повреждения или порчи.
16. Закон «Об ипотеке» вводит в нормативное оборот понятие приоритета ипотекодержателей (это - преимущественное право одного лица относительно права другого лица на то же недвижимое имущество), высшего приоритета (это - приоритет, установленный ранее любого приоритета в отношении одного и того же недвижимого имущества) и низшего приоритета (это - приоритет, установленный позже любого другого приоритета относительно одного и того же недвижимого имущества). Приоритет ипотекодержателя на удовлетворение обеспеченных ипотекой требований за счет предмета ипотеки относительно зарегистрированных в установленном порядке прав или требований других лиц возникает с момента государственной регистрации ипотеки. Зарегистрированные права и требования на недвижимое имущество подлежат удовлетворению согласно их приоритету - в очередности их государственной регистрации.
17. Статья 18 Закона «Об ипотеке» устанавливает перечень существенных условий ипотечного договора, в который включаются, в частности, данные о его участниках. Отсутствие хотя бы одного из условий, определяемых существенными, является основанием для признания судом договора недействительным. Прямо указывается на возможность оформления ипотечного договора и договора, на основании которого возникает обязательство, обеспечиваемое ипотекой, одним документом, который по форме и содержанию должен отвечать требованиям к обоих договоров.
18. Статья 3 Закона «Об ипотеке» четко разграничивает обязательственные и вещные пра-вовидносины по поводу ипотеки. Взаимные права и обязанности ипотекодателя и ипотекодержателя (они составляют содержание обязательства по ипотеке) возникают с момента нотариального удостоверения ипотечного договора. Если ипотека возникает на основании за-кона, эти права и обязанности возникают в момент наступления юридического факта, с которым
закон связывает возникновение ипотеки. Если ипотека возникает на основании решения суда, взаимные права и обязанности ипотекодателя и ипотекодержателя возникают со дня вступления в законную силу решения суда.
Вещные права на предмет ипотеки, в частности приоритет права ипотекодержателя на удовлетворение обеспеченных ипотекой требований за счет предмета ипотеки относительно зарегистрированных в установленном законом порядке прав или требований других лиц на переданное в ипотеку недвижимое имущество возникает с момента государственной регистрации ипотеки.
19. Несмотря на установление в. С Закона «Об ипотеке» специальных правил приоритета ипотеки с момента его государственной регистрации, часть третья ст. 12 этого Закона признает недействительными (ничтожными) сделки по передаче без согласия ипотекодержателя предмета ипотеки в следующую ипотеку. Также ничтожными являются сделки о передаче ипотекодателем без согласия ипотекодержателя предмета ипотеки в собственность или владение и пользование на основании договоров об отчуждении предмета, о совместной деятельности, договоров лизинга, аренды, договоров о предоставлении предмета ипотеки в пользование. Итак, следующая ипотека, хотя бы она была зарегистрирована, а предыдущая ипотека
не был зарегистрирован, если ипотекодержатель не дал на нее согласие, является ничтожным.
20. Закон «Об ипотеке» предусматривает введение в гражданский оборот нового вида ценных бумаг - закладных. Залог - это долговая ценная бумага, удостоверяющая безусловное право его владельца на получение от должника выполнения по основному обязательству, при условии, что оно подлежит выполнению в денежной форме, а в случае невыполнения основного обязательства - право обратить взыскание на предмет ипотеки .
Залоговая оформляется, если это предусмотрено ипотечным договором. Закладная может передаваться путем индоссамента. Государственной комиссией по ценным бумагам и фондовому рынку утверждено Положение о требованиях к стандартной (типовой) форме бланка закладной.
21. При ликвидации юридического лица - ипотекодателя ипотекодержатель получает право на обращение взыскания на заложенное имущество независимо от наступления срока исполнения обязательства. Это соответствует общему правилу ч. ст. 590 ГК. Такие же права ипотекодержатель получает в случае возбуждения производства по делу о восстановлении платежеспособности должника или признании его банкротом (часть вторая ст. 33 Закона «Об ипотеке»). Это специальное правило подлежит преимущественному применению перед положениями ч. 2 ст. 12 (введение моратория на удовлетворение требований кредиторов) и ч. 1 ст. 31 Закона «О восстановлении платежеспособности должника или признании его банкротом» [134] (она относит требования, обеспеченные залогом, в первой очереди требований кредиторов), поскольку в связи с введением в действие Закона «Об ипотеке» законодательные и другие нормативно-правовые акты, принятые до вступления в силу настоящего Закона, применяются в части, не противоречащей настоящему Закону (п. 2 раздела VI «Заключительные положения» Закона «Об ипотеке».
22. Часть 3 ст. 33 Закона «Об ипотеке» предусматривает возможность применения трех форм обращения взыскания на предмет ипотеки: 1) путем обращения в суд с иском об обращении взыскания на предмет ипотеки, 2) путем обращения к нотариусу с заявлением о выдаче исполнительной надписи, 3) путем заключения ипотекодателем и ипотекодержателем договора об удовлетворении требований ипотекодержателя.
23. С ст. 35 Закона «Об ипотеке» следует, что обращение в суд с иском об обращении взыскания на предмет ипотеки, обращение с заявлением о выдаче исполнительного надписи возможны только при условии соблюдения положений части первой ст. 35 Закона «Об ипотеке», предусматривающие: 1) предъявление должнику (в соответствующих случаях - также имущественному поручителю) письменного требования об устранении нарушения обеспеченного ипотекой обязательства, в котором устанавливается не менее тридцатидневный срок для устранения нарушения и содержится предупреждение об обращении взыскания на предмет ипотеки в случае невыполнения этого требования, 2) неудовлетворения требования
ипотекодержателя течение установленного ипотекодержателем срока, который не может быть меньше тридцати дней. Несоблюдение этих правил является препятствием для обращения взыскания на предмет ипотеки (не наступили юридические факты, порождающие материальное право на обращение взыскания на предмет ипотеки), но не препятствует обращению с иском к должнику о выполнении обеспеченного ипотекой обязательства. Изложенные правила нельзя толковать так, что они ограничивают доступ к правосудию, поскольку они не лишают права на обращение в суд, а устанавливают юридические факты, на основании которых возникает не право на обращение в суд, а гражданское (материальное)
право на обращение взыскания на предмет ипотеки. Такими юридическими фактами являются предъявления письменного требования, истек установленного срока и неустранения должником нарушение обеспеченного ипотекой обязательства.
24. Стороны ипотечного договора могут договориться об обращении взыскания на предмет ипотеки, заключив договор об удовлетворении требований ипотекодержателя. Такой договор может быть заключен в любое время до вступления в законную силу решения суда об обращении взыскания на предмет ипотеки. Такой договор подлежит нотариальному удостоверению.
Договором об удовлетворении требований залогодержателя могут устанавливаться два способа удовлетворения:
1) передача ипотекодержателю права собственности на предмет ипотеки в счет выполнения обязательства, обеспеченного ипотекой. Такой договор признается основанием регистрации права собственности ипотекодержателя на недвижимое имущество, являющееся предметом ипотеки (ст. 37 Закона «Об ипотеке» [197]);
2) предоставление ипотекодержателю права от своего имени продать предмет ипотеки (ст. 38 Закона «Об ипотеке»).
25. Если на предмет ипотеки обращается взыскание по решению суда или по исполнительной надписи нотариуса, реализация этого предмета осуществляется путем продажи на публичных торгах в соответствии с Законом «Об исполнительном производстве» [129] с учетом особенностей, установленных Законом «Об ипотеке». В частности, ипотекодателей предоставляется право выбора специализированной организации, которая будет осуществлять
продажу предмета ипотеки (часть вторая ст. 41 Закона «Об ипотеке»). Для обжалования результатов публичных торгов в суде установлен срок продолжительностью три месяца со дня проведения торгов.
26. В случае объявления торгов несостоявшимися несостоявшихся ипотекодержатели и другие кредиторы должника имеют право в соответствии с приоритетом их зарегистрированных требований приобрести предмет ипотеки по начальной цене путем зачета своих обеспеченных требований в счет цены имущества (ст. 49 Закона «Об ипотеке»). Если по результатам первых публичных торгов ипотекодержатель не воспользовался указанным правом, проводятся
повторные публичные торги. Если и после повторных публичных торгов ипотекодержатель не воспользовался таким правом, ипотека прекращается. Это дополнительное основание прекращения ипотеки, не предусмотрена ст. 593 ГК в отношении других видов залога.
МОРСКАЯ ИПОТЕКА
27. Морская ипотека - это отдельный вид залоговых правоотношений, регламентирующих ся специальными правилами ст. 364 - 378 Кодекса торгового мореплавания [34]. Поэтому на отношения по поводу морской ипотеки, урегулированные настоящим Кодексом, не распространяются положения Гражданского кодекса, законов «Об ипотеке», «О залоге» [64]. В то же время общие положения других законов могут распространяться на морскую ипотеку, поскольку соответствующие вопросы не урегулированные нормами Кодекса торгового мореплавания. Изложенное опровергается тем, что ч. 1 ст. 181 ГК допускает распространение режима недвижимой вещи на морские суда, а ст. 1 Закона «Об ипотеке» распространяет правовой режим недвижимого имущества в отношениях по ипотеки на морские суда.
Заключение договора залога судна (судна, строящегося) в соответствии с общими нормами Гражданского кодекса и Закона «О залоге» не исключает распространения на залоговые правоотношения норм Кодекса торгового мореплавания, поскольку в противном случае существенно нарушались бы права третьих лиц на удовлетворение их требований, имеют статус морских, за счет заложенного судна. Положение такого договора, противоречащие положениям Кодекса торгового мореплавания, подлежат признанию недействительными.
28. Морская ипотека - это залог морского торгового судна, в том числе такого, что строится. Морской ипотекой может обеспечиваться любое гражданско-правовое обязательство. Оно может быть связано с отношениями, регулируются Кодексом торгового мореплавания, а может быть и не связанным с этими отношениями. Морская ипотека как вид залога определяется объектом залога. Если в залог передано морское торговое судно, то независимо от вида обеспечиваемого таким залогом обязательства залог должен квалифицироваться как морская ипотека. Понятие морского торгового судна определяется в ст. 15 КТМ. Суда внутреннего плавания, в том
числе и имеющие удостоверение на право выхода в море (ст. З0 Устава внутреннего водного транспорта СССР [403]), к категории морских не относящихся, и на них не распространяются правила Кодекса торгового мореплавания о морской ипотеке (судна внутреннего водного плавания могут быть предметом ипотеки в соответствии с Законом «Об ипотеке»). Предметом морской ипотеки может быть только судно, зарегистрированное в Государственном судовом реестре Украины, которое в соответствии со ст. 28 КТМ удостоверяется свидетельством о праве плавания под Государственным флагом Украины (судовой патент) или в Судовой книге Украины, удостоверяется судовым билетом.
Из ст. 364 КТМ следует сделать вывод о том, что в соответствии с действующим законодательством Украины предметом морской ипотеки не могут быть морские суда, не зарегистрированные в Украине должным образом зарегистрированы за рубежом (получивших право плавания под флагом другого государства). Этот вывод подтверждается частью первой ст. 366 КТМ, согласно которой нотариальное удостоверение морской ипотеки осуществляется только по месту регистрации судна в Государственном судовом реестре Украины или в Судовой книге Украины.
29. Из ст. 364 КТМ следует, что ипотечным залогодателем может быть судовладелец. Судовладельцем признается юридическое или физическое лицо, эксплуатирующее судно от своего имени, независимо от того, является ли она собственником судна или использует его на иных законных основаниях (ст. 20 КТМ). Было бы неправильным утверждать, что в ст. 364 КТМ сформулировано лишь общее правило, определяющее субъектов, которые могут быть заставодавцями, а не придает любому судовладельцу право заключать договоры залога судов, он эксплуатирует. Поэтому владельцы судов, которые передают их во фрахт, при заключении договоров фрахтования должны предусматривать в договорах условие о запрете фрахтователям передавать в залог судна, которые являются объектом договора фрахтования. Это вполне возможно, если против этого не будет возражать фрахта
вальщик. Хотя ст. 364 КТМ и не содержит оговорки о возможности отпадения от нее при заключении договоров, часть пятая ст. 14 КТМ предоставляет сторонам договоров право отступать в договорах от правил этого Кодекса, касающиеся соответствующего договора, поскольку правилами Кодекса не установлено иное.
30. Залогодержателем по договору морской ипотеки может быть любое юридическое или физическое лицо Украины или иностранного государства, которому в соответствии с законодательством Украины судно может быть отчуждено. Это означает, что ограничений на заключение договора морской ипотеки по критерию лица залогодержателя законодательство не устанавливает. Часть третья ст. 32 КТМ ограничивает круг судовладельцев, которым может быть предоставлено право плавания под Государственным флагом Украины, но она не может толковаться как ограничивающая круг возможных владельцев морских судов. Только по ядерным судов установлено, что они могут находиться исключительно в государственной собственности.
31. Законодательство Украины, которая определяет порядок оформления договоров морской ипотеки, а также права и обязанности сторон такого договора, действует только в тех случаях, когда залогодержателем является гражданин Украины или юридическое лицо, зарегистрированное в Украине. Это правило является диспозитивным, поэтому стороны договора морской ипотеки могут иначе определить право, подлежащее применению (часть третья ст. 365
КТМ). Соглашением сторон материальное право Украины может распространяться на отношения между залогодателем и залогодержателем, хотя бы залогодержателем был иностранный гражданин или иностранное юридическое лицо.
32. Договор морской ипотеки заключается в письменной нотариальной форме. Нотариальное удостоверение договора морской ипотеки осуществляется по месту регистрации судна в Государственном судовом реестре или в судовой книге.
33. На ипотечного залогодателя возлагается обязанность ведения Книги записи ипотек. Форма и порядок ведения этой книги должны определяться законодательством. Поскольку форма и порядок ведения Книги записи ипотек законодательством не установлены, поскольку ипотека определяется как обеспечение выполнения обязательства недвижимым имуществом, а на морские суда распространяется правовой режим недвижимого имущества (ст. 1 Закона «Об ипотеке» [197]), следует сделать вывод о том, что ипотека морского торгового судна подлежит государственной регистрации в соответствии со ст. 4 Закона «Об ипотеке». Но в настоящее время регистрация ипотеки морского торгового судна в соответствии с Законом «О государственной регистрации прав на недвижимое имущество и их отягощений» [207] не осуществляется.
34. Часть вторая ст. 365 КТМ [34] содержит более широкий перечень существенных условий договора морской ипотеки. Установлено, что в договоре морской ипотеки «указывается» суть требования, обеспеченного ипотекой, размер требования, срок исполнения обязательства, оценка и местонахождение судна. Кроме того, повторяется правило ст. 638 ГК и ст. 12 Закона «О залоге» [64], согласно которому существенными признаются любые условия, относительно которых по заявлению одной из сторон должно быть достигнуто соглашение.
35. Если судно заложено по нескольким договорам морской ипотеки, требования следующих ипотечных залогодержателей удовлетворяются за счет заложенного судна после полного удовлетворения требований предшествующих залогодержателей. При определении предыдущих и последующих залогодержателей учитывается не только день, но и час регистрации залога в Книге записи ипотек. Это стимулирует ипотечных залогодержателей до предъявления требований к залогодателей о своевременной регистрации морской ипотеки. В договоре морской ипотеки может быть предусмотрена неустойка за неисполнение или ненадлежащее исполнение залогодателем обязанности зарегистрировать ипотеку. На морскую
ипотеке распространяется часть третья ст. 12 Закона «Об ипотеке», согласно которой признаются ничтожными сделки по передаче предмета ипотеки в следующую ипотеку без согласия ипотекодержателя.
36. Статья 368 КТМ основанием, что влечет возникновение у ипотечного залогодержателя права обратить взыскание на заложенное судно, называет наступления срока исполнения обязательства. Формулировка «наступления срока исполнения обязательства» следует толковать как наступление такого момента, когда возникает необходимость в осуществлении прав залога-держателя, есть, в частности, момента, когда срок исполнения обязательства, установленный в виде определенного периода, прошло. Законом или договором может быть установлен более поздний срок возникновения права на обращение взыскания на заложенное имущество. С учетом того, что реализация права ипотечного залогодержателя может стать невозможной в связи с ликвидацией юридического лица-залогодателя, с учетом права кредитора юридического лица, которое прекращается, потребовать досрочного исполнения обязательства (ч. 1 ст. 107 ГК), при ликвидации юридического лица - залогодателя целесообразно предъявить требование о досрочном исполнении обязательства, а вслед за этим обратиться в суд с иском об обращении взыскания на судно, являющееся предметом ипотеки. Это исключит спор, связанный с допустимости применения к морской ипотеки части второй ст. 20 Закона «О залоге». Из этого правила следует, что право на обращение взыскания на заложенное имущество при ликвидации юридического лица - залогодателя возникает со дня принятия решения о ликвидации.
37. Границы права ипотечного залогодержателя на обращение взыскания на заложенное имущество несколько отличаются от тех, которые установлены Законом «О залоге». За счет заложенного судна удовлетворяются обеспеченные ипотекой все требования залогодержателя. Однако требования о взыскании неустойки удовлетворяются только в случаях, если это предусмотрено договором морской ипотеки (ст. 369 КТМ).
38. Обращение взыскания на заложенное судно производится по решению суда (в зависимости от состава сторон и подведомственностью дел, установленной Хозяйственным процессуальным кодексом [31] и Гражданским процессуальным кодексом [44]). Обращение к Морской арбитражной комиссии возможно при наличии соглашения об этом между залогодателем и залогодержателем (п. Положение о Морскую арбитражную комиссию при Торгово-промышленной палате Украины [83]). В ст. 370 КТМ содержится оговорка о том, что названные судебные органы вправе рассматривать дела, связанные с обращением взыскания на заложенные суда, если иное не предусмотрено действующим законодательством Украины. Под таким законодательством следует понимать специальное законодательство, которое до этого времени отсутствует. Считать ст. 20 Закона «О залоге», который устанавливает общее правило о порядке обращения взыскания на заложенное имущество или часть третью ст. 33 Закона «Об ипотеке», что касается всех видов ипотеки, оснований нет (ст. 20 Закона «О залоге», часть третья ст. 33 Закона «Об ипотеке» формулируют общие правила, по которым правила ст. 370 КТМ являются специальными и такими , подлежащих преимущественному применению, возможность установки которых предусмотрен ст. 20 Закона «О залоге». При таких условиях обратная отсылка в ст. 370 КТМ ст. 20 Закона «О залоге» могло быть признано только при условии, что в ст. 370 КТМ прямо называется в. 20 Закона «О залоге» как подлежащая применению). Итак, нотариусы не вправе совершать исполнительные надписи на договорах морской ипотеки.
Договорами морской ипотеки могут устанавливаться другие способы обращения взыскания на заложенное судно. В частности, допускается согласование условия об обращении взыскания на судно путем его передачи залогодержателем в собственность или для продажи.
39. Стороны договора морской ипотеки не вправе предусмотреть в договоре порядок реализации заложенного судна, на которое обращено взыскание по решению суда или морской арбитражной комиссии. Реализация заложенного морского торгового судна осуществляется в соответствии с правилами, установленными Кодексом торгового мореплавания. В части, не урегулированные настоящим Кодексом, отношения, складывающиеся по поводу реализации заложенного судна, регулируются Законом «Об ипотеке». Публично-правовые отношения, возникающие при этом, регулируются Законом «Об исполнительном производстве» [129] и другими нормативно-правовыми актами.
40. Статья 371 КТМ устанавливает, что решение суда, хозяйственного суда, Морской арбитражной комиссии о продаже арестованного судна (о переводе по-ставлены судно) публикуется в одной из центральных газет в течение трех дней подряд. Публикация должна содержать следующие сведения: 1) наименование суда, вынесшего решение об обращении взыскания на судно, дату его принятия, 2) причины и основания продажи, 3) способ, место и время продажи; 4) информацию о судне, 5) обращение к кредиторов с предложением заявить о своих требованиях в отношении этого судна в течение 60 дней со дня публикации, 6) другие существенные обстоятельства. Поскольку вопрос о содержании информации о продаже судна урегулирован Кодексом торгового мореплавания, соответствующие положения подзаконных актов не применяются. Обязанность осуществления такой публикации
лежит на суде, который принял решение о продаже судна.
41. Суд, принявший решение о продаже судна, обязан также по крайней мере за 30 дней до продажи судна направить заказным письмом уведомление о времени и месте продажи судна с уведомлением о вручении: 1), орган, зарегистрировавший судно или право собственности на судно, строится 2) всем зарегистрированным владельцам ипотек и морских требований, которые возмещаются за счет судна (ст. 359 КТМ).
В остальных подготовка и проведение аукциона (публичных торгов) регулируется Законом «Об ипотеке» [197].
42. Продажа заложенного судна с аукциона (публичных торгов) влечет прекращение всех ипотек и других обязательств, объектом которых является судно, при наличии двух условий: 1) на момент продажи судно (строящееся судно) находилось на территории Украины, 2) при продаже соблюдались требования ст. 371 и 372 КТМ [34] о публикации информации и направление уведомлений, как описано выше.
При наличии этих условий по требованию покупателя суд, вынесший решение об обращении взыскания на заложенное судно, выдает ему сертификат, подтверждающий, что судно, которое продано в порядке исполнения судебного решения, не ограничен никакими ипотеками, за исключением тех, ответственность по которым с согласия ипотечных залогодержателей принял на себя покупатель. Форма сертификата законодательством не установлена, поэтому он может иметь произвольные форму и содержание, но должен соответствовать ст. 373 КТМ. Естественно, сертификат должен быть подписан судьей (председателем суда) и скреплен печатью суда.
Сертификат является основанием для исключения судна из Государственного судового реестра, судовой книги и Государственного реестра всех зарегистрированных на это судно ипотек и морских требований, за исключением тех, ответственность за которые взял на себя покупатель.
43. Кодекс торгового мореплавания устанавливает специфические правила распределения выручки от принудительной продажи заложенного судна. Расходы, обусловленные арестом или задержкой судна и последующей его продажей, включая расходы на содержание судна с момента его ареста или задержания, расходы на репатриацию экипажа судна и на распределение выручки от продажи возмещаются из выручки от продажи в первую
очередь. Затем из выручки от продажи заложенного судна удовлетворяются привилегированные морские требования в следующем порядке:
1) требования, вытекающие из трудовых взаимоотношений, требования о возмещении вреда, причиненного увечьем, другим повреждением здоровья или смертью, и после их полного удовлетворения - требования по социальному страхованию, поскольку все эти требования касаются соответствующего судна;
2) требования по ядерной вреда и загрязнения моря, а также уничтожение последствий загрязнения;
3) требования по канальных и портовых сборов;
4) требования о вознаграждении за спасение и об уплате взносов, связанных с общей аварией;
5) требования о возмещении ущерба от столкновения судов или другой аварии на море, от повреждения портовых сооружений, другого имущества, находящегося в порту, а также средств навигационного оборудования;
6) требования, возникающие из действий, совершенных капитаном на основании предоставленных ему законом прав с целью сохранения судна или продолжения рейса;
7) требования о возмещении убытков по груза или багажа.
После удовлетворения всех перечисленных требований удовлетворяются требования ипотечного по-ставодержателя. Такой вывод следует из части первой ст. 358 КТМ.
44. Следует учитывать, что, хотя в соответствии с частью пятой ст. 14 КТМ сторонам дается право отойти в договоре от правил Кодекса торгового мореплавания, они не могут в договоре морской ипотеки отступить от очередности удовлетворения требований за счет средств, вырученных от продажи заложенного судна (ст. 374, 358 КТМ). Отступление от диспозитивных норм законов вообще допускается только в той части, в которой речь идет о правах и обязанностях сторон договора. Отменить или изменить права и обязанности третьих лиц (субъектов привилегированных морских требований) стороны договора морской ипотеки не вправе.
45. Кодекс торгового мореплавания (ст. 376) содержит еще одно правило, ограничивающее права ипотечного залогодержателя судна по сравнению с общими нормами Закона «О залоге» [64]: в случае банкротства «обязательства по зарегистрированному ипотекой считается невыполненным». Указание в цитированном формулировке на зарегистрированную ипотеку не имеет регулятивного значения. Если залогодатель не зарегистрировал морскую ипотеку, при банкротстве наступают те же последствия, что и в случаях, когда ипотека зарегистрирована. Вторая часть цитируемого формулировка - «обязательства ... считается невыполненным »должна пониматься таким образом, что обязательства по морской ипотеке прекращается, и кредитор (залогодержатель) вправе предъявить требование к ипотечного залогодателя о выполнении обеспеченного морской ипотекой обязательства на общих основаниях. Обязательства по морской ипотекой при этом прекращается со дня вынесения хозяйственным судом определения о возбуждении производства по делу о банкротстве (ст. 11 Закона «О восстановлении платежеспособности должника или признании его банкротом» [134]).
46. В соответствии со ст. 377 КТМ при уступке обеспеченного ипотекой требования третьему лицу морская ипотека сохраняет силу. При переводе ипотечным залогодателем долга, возникшего из обеспеченного залогом обязательства, на третье лицо, морская ипотека также сохраняет силу. Это правило по содержанию идентично общей норме части второй ст. 27 Закона «О залоге».
47. Перевод долга вытекает из обеспеченного залогом обязательства, допускается только с согласия кредитора (он залогодержателем), как это предусмотрено ст. 520 ГК. Новый кредитор приобретает право на привилегии согласно первоначальному записи об ипотеке, было совершено при заключении договора морской ипотеки прежним кредитором. Аналогичным образом перевода долга залогодателя на нового должника (с согласия кредитора - залогодержателя) не влияет на привилегии кредитора, определяются датой первоначальной регистрации морской ипотеки.
48. Поскольку ст. 377 КТМ определяет специальные правила уступки требования, обеспеченного морским ипотекой, уступки требования имеет последствия, предусмотренные настоящей статьей, независимо от регистрации уступки требования в Государственном реестре обременений движимого имущества согласно ст. 14 п. 7 части первой ст. 34, ст. 42 - 46 Закона «Об обеспечении требований кредиторов и регистрации обременений» [207].
49. Статья 378 КТМ учитывает, что права ипотечного залогодержателя могут перейти не только в порядке уступки требования, но и другими способами (например, в порядке наследования, правопреемства в связи с реорганизацией). Лицо, которому права перешли на таком основании, должна подать залогодателю должное заверенную декларацию (должное удостоверение декларации заключается в нотариальном заверении подписи
лица, составляет декларацию в соответствии со ст. 78 Закона «О нотариате» [75]).
ЗАЛОГ ТОВАРОВ В ОБОРОТЕ И ПЕРЕРАБОТКЕ
50. Напомним, что товары в обороте и переработке - это движимое имущество. А потому на залог товаров в обороте и переработке распространяется действие положений Закона «Об обеспечении требований кредиторов и регистрации обременений», в частности относительно приоритетов (ст. 14) и порядка обращения взыскания на заложенное имущество (ст. 24, 32).
51. Предметом залога товаров в обороте и переработке могут быть сырье, Полуфабрикат рычать, комплектующие изделия, готовая продукция и т.п.. При этом в установленных догово-ром залога рамках происходит периодическая замена предмета Залога: реализованные товары перестают быть предметом залога с момента отчуждения их залогодателем (с момента перехода права собственности к приобретателю заложенных товаров), а приобретенные залогодателем товары становятся предметом залога с момента приобретения залогодателем права собственности на них. С учетом этого в договоре залога товаров в обороте и переработке предмет залога индивидуализируется путем указания на нахождение товаров во владении залогодателя или указания на их расположение в определенном цехе (определенных цехах), на определенном составе (определенных складах), в других помещениях. Статья 41 Закона «О залоге» [64] (в редакции Закона от 18 ноября 2003) допускает и другие способы идентификации совокупности движимых вещей (товаров в обороте и переработке) в качестве предмета залога.
52. При залоге товаров в обороте и переработке за залогодателем в полном объеме сохраняются правомочия владения, пользования и распоряжения заложенным имуществом. Однако при отчуждении заложенных товаров залогодатель обязан заменить их другими товарами на такую же или большую сумму. Уменьшение общей стоимости замененных товаров допускается только при наличии договоренности о погашении время
тины обеспеченного залогом обязательства. Это правило ст. 43 Закона «О залоге» слишком строгим, а главное, - оно не имеет механизма обеспечения. Поэтому в договорах залога товаров в обороте и переработке целесообразно было бы предусмотреть меры, направленные на обеспечение указанной обязанности залогодателя: 1) уплату им неустойки 2) право залогодержателя на обращение взыскания на заложенное имущество в случае уменьшения ниже установленного договором объема товаров в обороте и переработке.
53. Залог товаров в обороте и переработке относится к категории таких видов залога, в которых затрудняется контроль за соблюдением залогодателем условий договора залога. Поэтому в практике отрабатываются такие договорные конструкции, предусматривающие передачу товаров в собственность третьим лицам с уплатой за них пониженной цене условием об обратной продаже товаров по той же цене, если обеспечиваемое залогом обязательство будет должное выполнено. Обычно такие конструкции законодательству не противоречат, особенно в связи с прямой легализацией купли-продажи с правом или обязательством обратного выкупа (п. 4 части первой ст. 34 Закона «Об обеспечении требований кредиторов и регистрации обременений» [207]).
УЧРЕЖДЕНИЕ
54. В соответствии со ст. 44 - 48 Закона «О залоге» выделяется такой вид залога, как учреждение. Статья 44 Закона «О залоге» определяет учреждение как такой вид залога движимого имущества, при котором предмет залога передается во владение залогодержателя. Действующее законодательство не предусматривает при заведении имущества передачи его в владение не залогодержателя, а по его указанию - во владение третьему лицу.
Установка такого условия в договоре залога не будет противоречить законодательству. Но при этом залог не может квалифицироваться как заведение. В форме учреждения в залог могут передаваться, в частности, транспортные средства. Выделяется такой вид заведения, как твердый залог, при которой предмет залога остается у залогодателя, но под замком и печатью залогодержателя. Индивидуально определенная вещь может быть оставлена у залогодателя с наложением знаков, свидетельствующих о залоге.
55. Согласно диспозитивных норм ст. 45 Закона «Пра залоге» залогодержатель при закладе несет такие обязанности 1) надлежащим образом содержать предмет заклада и принимать меры, необходимые для обеспечения его сохранности, 2) сообщать залогодателя о возникновении угрозы гибели или повреждения предмета заклада; 3) регулярно предоставлять залогодателю отчет о пользовании предметом заклада, если
такое право залогодержателю предоставлено договором залога 4) страховать предмет заклада в объеме его стоимости за счет и в интересах залогодателя (следует учитывать, что в соответствии с частью второй ст. 5 Закона «О страховании» [180] запрещается осуществление обязательных видов страхования, не предусмотренные настоящим Законом. Поскольку ст. 7 названного Закона, определяет виды обязательного страхования, не указывает
на обязательное страхование предмета заклада, такое страхование является обязательным для залогодержателя, если это предусмотрено договором, 5) вернуть предмет заклада по-ставодавцю немедленно после выполнения залогодателем или третьим лицом обеспеченного залогом требования.
Если залогодержатель согласно договору получает право пользоваться предметом заклада, полученные в результате такого пользования доходы направляются на покрытие расходов залогодержателя на содержание предмета заклада, а затем зачисляются в счет погашения процентов по обязательствам, обеспеченным учреждением, или в счет выполнения этого обязательства . Формулировка части первой ст. 46 Закона «О залоге» не лишает стороны права установить в договоре другую очередность использования доходов, полученных заставодержате лем от использования предмета залога.
56. Ответственность залогодержателя за сохранность предмета залога предусмотрена ст. 48 Закона «О залоге». При толковании этой статьи в первую очередь следует читать ее часть вторую. Часть первую следует читать последней, поскольку она устанавливает размер ответственности, если для последней есть основания, которые определяются в соответствии с частью второй-четвертой ст. 48 Закона «О залоге». По логике вещей, заставодержате ль по договору залога должен был бы, по общему правилу, нести ответственность за утрату, недостачу или повреждение предмета заклада. Но часть вторая ст. 48 Закона «О залоге» предусматривает ответственность залогодержателя за утрату, недостачу или повреждение предмета заклада только в случаях, предусмотренных законом или договором. Часть вторая ст. 48 Закона «О залоге» очень существенно ограничивает права залогодателя, поскольку в законе общее правило, устанавливает ответственность залогодержателя за сохранность предмета залога, отсутствует, а в договор такое условие может быть не включена, исходя из представления о том, что не может быть права владения чужой вещью без ответственности за ее сохранение. Высший арбитражный суд также в свое время приписал последовательно применять часть вторую ст. 48 Закона «О залоге», которая исключает ответственность залогодержателя за несохранность предмета залога, если она не установлена законом или договором (Вестник Высшего арбитражного суда Украины, 2000, № 1, с. 71 (п. 13)).
После части второй ст. 48 Закона «О залоге» при толковании этой статьи следует читать ее часть третью. При таком чтении оказывается такое правило: «Если специальным законом или договором такая обязанность (возместить причиненные законодателю убытки, причиненные несохранением предмета заклада. - Авт.) Залогодержателя предусмотрено, арбитражный суд должен исходить из презумпции вины залогодержателя ...» (Вестник Высшего арбитражного суда Украины, 2000, № 1, с. 71 (п. 13)).
Что касается части четвертой ст. 48 Закона «О залоге», то уже при первом приближении понятно, что она устанавливает исключения из правила части третьей той же статьи. В силу части третьей ст. 48 Закона «О залоге» залогодержатель отвечает, если законом или договором его ответственность за несохранность предмета залога предусмотрена и не докажет отсутствия своей вины. Часть четвертая ст. 48 Закона «О залоге» освобождает ломбард или другую организацию, для которой предоставление кредитов под заклад является предметом ее деятельности, от ответственности за несохранность предмета залога при условии, что он докажет, что несохранность предмета залога стало следствием действия непреодолимой силы (другого случайное несохранение предмета залога ломбард отвечает). Однако к этому содержание части четвертой ст. 48 Закона «О залоге» не сводится. Включение в нее слов (освобождение от ответственности может иметь место) «только при условии» (что несохранение предмета заклада явилось следствием непреодолимой силы) дает основание толковать эту часть как такую, которая устанавливает исключения не только из части третьей ст. 48 Закона «О залоге» (из правила об ответственности только при наличии вины), а также с частью второй той же статьи (из правила о том, что залогодержатель отвечает за несохранность предмета заклада только в случаях, когда это установлено законом или договором). Итак, ломбард отвечает за несохранность предмета заклада всегда, кроме несохранность предмета заклада вследствие действия непреодолимой силы. Законом, предусматривающей ответственность ломбарда, есть часть четвертая ст. 48 Закона «О залоге» [64].
Отсутствие прямого указания в ст. 48 Закона «О залоге» на освобождение заставодер-жателя от ответственности за несохранность предмета заклада, наступившей в результате действий залогодателя, не исключает освобождения залогодержателя от ответственности из-за не-сохранения предмета заклада при наличии следующих обстоятельств. Этот вывод основывается на том, что вопрос вины кредитора в. 48 Закона «О залоге» не решает вообще. Оно должно решаться на основании ст. 614 ГК.
Действие части четвертой ст. 48 Закона «О залоге» нельзя безоговорочно распространить на банки и другие кредитные учреждения. В силу прямого указания в этой части ее действие распространяется только на организации, предметом деятельности которых является «предоставление кредитов гражданам под залог». Право банков и других кредитных учреждений предоставлять кредиты гражданам и использовать при этом заведение как средство обеспечения обязательств заемщиков не следует понимать так, что на них безусловно распространяется действие части четвертой ст. 48 Закона «О залоге». Она распространяется только в случаях, когда банк предоставляет кредит под залог.
57. Размер ответственности залогодержателя за несохранность предмета заклада ограничен: он отвечает только в размере его стоимости, а за повреждение предмета заклада залогодержатель отвечает в размере суммы, на которую понизилась стоимость по-ставленого имущества (часть первая ст. 48 Закона «О залоге»).
58. Факт нахождения предмета залога при закладе у залогодержателя может вводить в заблуждение относительно возможностей удовлетворения залогодержателем обеспеченного залогом требования за счет предмета заклада. В то же время здесь есть проблемы. Во-первых, на заведение полной мере распространяются положения Закона «Об обеспечении требований кредиторов и регистрации обременений» [207], а потому незарегистрированный заведение может не оставить залогодержателю любых возможностей для удовлетворения обеспеченного учреждением требования за счет предмета заклада. Во-вторых, обращение взыскания на предмет заклада должно осуществляться в судебном порядке или во внесудебном порядке с соблюдением требований ст. 32 названного Закона.
ЗАЛОГ ИМУЩЕСТВЕННЫХ ПРАВ
59. Статьи 49 - 52 Закона «О залоге» определяют особенности залога имущественных прав. Возможна залог прав как принадлежащих залогодателю на момент заключения договора залога в силу обязательств, в которых залогодатель является кредитором, так и тех, которые могут возникнуть в будущем. Мы уже обращали внимание на то обстоятельство, что в гражданском законодательстве в целом не проводится четкого различия между субъективным
правом и правом требования. В данном случае в ст. 49 Закона «О залоге» речь идет о залоге требований, которые могут возникнуть в будущем. Это может создать впечатление, что требование, являющееся предметом залога, на момент заключения договора залога должна существовать, по крайней мере в виде субъективного права, по которому наступил срок выполнения обязанности, корреспондирует ему. Но это не так. Предметом залога может быть как субъективное право, существующее в обязательстве, до момента заключения договора залога уже возникло, так и субъективное право, будет входить в содержание того обязательства, которое возникнет в будущем. Такой вывод следует из части третьей ст. 5 Закона «Об обеспечении требований кредиторов и регистрации обременений», которая признает возможность обременения (следовательно, и залог) движимого имущества, станет собственностью должника в будущем. Абзац восьмой ст. 2 названного Закона относит имущественные права и обязанности к движимым вещам.
60. На имущественные права, передаваемые в залог, распространяются положения Закона «Об обеспечении требований кредиторов и регистрации обременений». Поэтому несоблюдение по-ставодержателем правил о регистрации залога прав в Государственном реестре обременений движимого имущества дает должнику (залогодателю) право отступить заложенное имущественное право. При условии, что приобретатель этого права является добросовестным (т.е. не знал и не мог знать о том, что отчуждатель права не имел права его отступать), он приобретает это право без отягощений согласно ст. 10 Закона «Об обеспечении требований кредиторов и регистрации обременений», если на день заключения договора об уступке права в Государственном реестре обременений движимого имущества не было сведений об обременении этого права. Но именно уступки требования признается разновидностью договорных обременений (п. 7 части первой ст. 34 названного Закона). Поэтому в последующем осуществления приобретателем уступленного права может стать невозможным, если он не зарегистрирует обременения (уступки) в упомянутом Государственном реестре.
61. При залоге имущественных прав диспозитивным правилу ст. 50 Закона «О залоге» на залогодателя возлагаются следующие обязанности: 1) совершать все необходимые действия для обеспечения действительности заложенного права; 2) не совершать уступки по ставленого права, 3) не совершать действий, влекущих прекращение заложенного права или уменьшение его стоимости 4) принимать меры, необходимые для защиты заложенного
права от посягательств со стороны третьих лиц; 5) предоставлять залогодержателю сведения об изменениях в заложенном праве, о его нарушениях со стороны третьих лиц и о притязаниях третьих лиц на это право.
62. Залогодержатель в силу диспозитивного правила ст. 51 Закона «О залоге» приобретает следующих прав: 1) при нарушении залогодателем перечисленных в предыдущем пункте обязанностей требовать в судебном порядке перевода на себя заложенного права, 2) вступать в качестве третьего лица в дела по искам о заложенном праве; 3) самостоятельно принимать меры по защите нарушенного права против посягательств третьих лиц, если по-ставодавець не выполняет своих обязанностей, перечисленных выше.
63. При выполнении должником залогодателя обязанности, корреспондирует заложенном праву, все полученное в результате этого становится предметом залога без перезаключения договора залога (часть первая ст. 52 Закона «О залоге»), хотя бы предметом залога при этом становилось имущество, залог которого предусматривает нотариальное оформление договора. Однако залогодержателю в таких случаях следует проявлять должную осмотрительность, поскольку на недвижимое имущество, ставшее таким образом предметом залога, невозможно наложить запрет на отчуждение. Это станет возможным только при заключении договора залога соответствующего недвижимого имущества с соблюдением требования о нотариальном удостоверении такого договора.
64. Обращение взыскания на имущественные права, переданные в залог, осуществляется в судебном порядке или порядке, установленном ст. 32 Закона «Об обеспечении требований кредиторов и регистрации обременений». Обращение взыскания на имущественное право, являющееся предметом залога, не может осуществляться на основании исполнительной надписи нотариуса.
65. По требованию об обращении взыскания на имущественное право, переданное в залог, суд выносит решение об обращении на это право и его продаже на публичных торгах (часть третья ст. 32 названного Закона).
66. Обращение взыскания во внесудебном порядке на имущественное право (требование), являющееся предметом залога, возможно лишь в случаях, когда это право является денежным. Установлено (ст. 32 Закона «Об обеспечении требований кредиторов и регистрации обременений») следующий порядок обращения взыскания на денежную сумму, являющегося предметом залога.
На залогодержателя намерен обратить взыскание на имущественное право, возлагается обязанность направить должнику и другим зарегистрированным обременителям сообщение, согласно ст. 27 названного Закона [207] зарегистрировать сведения о переводе в Государственном реестре обременений движимого имущества. Утяжелители, в пользу которых зарегистрированное обременение имущественных прав, в течение ЗО дней со дня государственной регистрации указанного уведомления вправе заявить утяжелители, который инициировал обращение взыскания, о своем намерении получить удовлетворение своих требований за счет имущественных прав. По истечении указанного 30-дневного срока обременитель с высшим приоритетом (таким может в соответствующих случаях быть и залогодержатель, что инициировал обращение взыскания) вправе направить должникам, обязанностям которых корреспондирует имущественное право, на которое обращается взыскание, письменное сообщение, которое должно соответствовать требованиям части третьей ст. 32 упомянутого Закона. Со дня отправления этого сообщения залогодержателя (обременителя с высшим приоритетом) имущественное право считается уступленным, права кредитора в соответствующем обязательстве приобретает залогодержатель (обременитель с высшим приоритетом). Залогодержатель пользуется этим правом до полного удовлетворения его требования, обеспеченного залогом имущественного права. После удовлетворения требования залогодержатель в пятидневный срок обязан направить должнику и другими обременителям, заявивших о своем намерении получить удовлетворение своих требований за счет имущественных прав, на которые обращено взыскание, отчет о полученных платежах. Избыток подлежит перечислению другим обременителям соответствии с их приоритетами.
67. В п. 3.3 разъяснения президиума Высшего арбитражного суда «О некоторых вопросах практики разрешения споров, связанных с применением Закона Украины« О залоге »[396], отмечается на то, что денежные средства, находящиеся на счетах в учреждениях банка, не могут быть предметом залога по правилам, установленным для залога вещей. Вместе разъясняется, что они могут быть предметом залога по правилам, установленным для залога имущественных прав. Это разъяснение исходит из того, что лицо, на чье имя открыт счет в банке, не имеет права собственности на денежные средства, хранящиеся на счетах. Это лицо имеет лишь обязательственное право по банку. По правилам залога имущественных прав залог денежных средств, хранящихся на счете в банке, возможна. Но права залогодержателя при этом далеко не всегда могут быть реализованы, поскольку законодательство не предусматривает возможности блокирования заложенных денежных сумм на счета в банке (для сравнения отметим, что в отношении именных ценных бумаг Положение о порядке ведения реестров владельцев именных ценных бумаг [368, п. 20 ] предусматривает возможность блокировки заложенных ценных бумаг). Более надежной для залогодержателя является залог права на безналичные средства путем их перечисления на счет третьего лица или самого залогодержателя в банке. Часть вторая ст. 33 Закона «Об обеспечении требований кредиторов и регистрации обременений» устанавливает особенности реализации права залогодержателя на деньги, являющегося предметом залога (другого отягощения). Удовлетворение требования залогодержателя осуществляется путем перевода ему залогодателем денежной суммы, достаточной для погашения обязательства, обеспеченного залогом. Возможно договорное списание денег со счета залогодателя по требованию залогодержателя.
Денежные средства как имущество могут закладываться в наличной форме. Но при этом следует учитывать, что наличные денежные средства могут храниться в кассе предприятия, учреждения, организации только в пределах установленного лимита (п. 2.8 Положения о ведении кассовых операций в национальной валюте в Украине [364]). Заложенные наличные денежные средства включаются в лимит кассы того юридического лица, осуществляющего их хранения (залогодателя или залогодержателя). Для физических лиц ограничения такого рода не установлены. Обращение взыскания на денежные средства, являющегося предметом залога, осуществляется в следующем порядке. Если денежные средства залогодателя находятся во владении залогодержателя, последний вправе оставить их у себя, а избыток вернуть залогодателю. До осуществления этих действий, направленных на обращение взыскания на денежные средства, являющегося предметом залога, залогодержатель обязан сообщить о своем намерении осуществить такие действия должника и других утяжелителей предмета залога.
ЗАЛОГ ЦЕННЫХ БУМАГ
68. Отношения по поводу залога ценных бумаг регулируются ст. 53, 54 Закона «О залоге» [64]. Предусмотрено распространение на отношения по залогу ценных бумаг на предъявителя норм ст. 40 - 42 Закона «О залоге», посвященных залоге товаров в обороте или в переработке (ст. 55 Закона «О залоге»). Кроме того, отдельные правила, касающиеся залога ценных бумаг, содержащиеся в подзаконных нормативно-правовых
актах (Положение о порядке ведения реестров владельцев именных ценных бумаг; п. '2 .1 Положение о регулировании Национальным банком Украины ликвидности банков Украины [374]).
69. Статья 53 Закона «О залоге» допускает залог ордерных ценных бумаг путем совершения передаточной записи (индоссамента) и вручения залогодержателю индоссированной ценной бумаги. В других случаях залог ценных бумаг оформляется договором между залогодателем и лицом, на имя которого были выданы ценные бумаги.
70. Заложенные ценные бумаги (если они выпущены в бумажной форме) могут быть переданы на хранение в депозит нотариуса или банка.
71. Залог именных ценных бумаг, право собственности на которые подлежит регистрации, предусматривает соблюдение Положения о порядке ведения реестров владельцев именных ценных бумаг. После заключения договора залога оформляется распоряжение залога. Если разпорядження залога дается владельцем именных ценных бумаг, оно оформляется как передаточное распоряжение (п. 21 названного Положения). Относительно передаточного распоряжения как вариант устанавливается требование нотариального удостоверения подписи на нем (п. 2.1 того же Положения). На основании распоряжения залога реестродержателя (регистратор) вносит в систему реестра запись о залоге,
запись о прекращении залога осуществляется по распоряжению залогодержателя. Распоряжение залога - это типичный односторонняя сделка. А в. 78 Закона «О нотариате» [75] допускает нотариальное заверение подписи только на документах, не имеющих характера сделок. Следовательно, орган, утвердивший названное Положение (Государственная комиссия по ценным бумагам и фондовому рынку), не имел права установить
обязательность нотариального заверения подписи владельца именных ценных бумаг на распоряжении залога. Не имело оно права и установить обязательность нотариального удостоверения распоряжение залога как сделки, поскольку в соответствии с ч. 1 ст. 209 ГК каждый случай, когда сделка подлежит нотариальному удостоверению, может быть установлен только законом. Правда, указанное выше Положение предусматривает, что по-свидетельство подлинности подписи может осуществляться не только нотариусом, другими лицами, уполномоченными на осуществление нотариальных действий, но и ответственным работника реестроутримувача.
72. Обращение взыскания на ценные бумаги, являющиеся предметом залога, может осуществляться путем обращения с иском в суд. Получение исполнительной надписи нотариуса с целью обращения взыскания на заложенные ценные бумаги не предвидится. Статья 33 Закона «Об обеспечении требований кредиторов и регистрации обременений» устанавливает особенности внесудебного обращения взыскания на заложенные ценные бумаги и реализации заставодержате лем прав, вытекающих из залога определенных видов ценных бумаг.
На заставодержате ля, который обращает взыскание на долговые ценные бумаги (п. 2 ч. 1 ст. 195 ГК), срок платежа по которым наступил или которые подлежат уплате по требованию, возлагается обязанность направить уведомление об этом должнику, а также другим обременителям , в пользу которых зарегистрированное обременение соответствующих ценных бумаг. Если ценные бумаги находятся в правомерном владении залогодержателя и платеж по соответствующим ценным бумагам должен производиться по требованию держателя, заста-водержатель вправе предъявить ценную бумагу к оплате. Полученный заставодержа-телем избыток (сумма, превышающая размер обеспеченного залогом ценных бумаг обязательства) подлежит возврату должнику.
73. Возможно внесудебное обращение взыскания на паевые и производные ценные бумаги (п. 1, 3 ч. 1 ст. 195 ГК), которые находятся во владении залогодержателя, если они обращаются на организованном рынке ценных бумаг. После уведомления должника и других утяжелителей залогодержатель вправе продать указанные ценные бумаги по цене не ниже их рыночной цены на организованном рынке ценных бумаг на день продажи. Если в течение двух торговых дней ценные бумаги не реализованы, залогодержатель теряет право их реализации без обращения взыскания на них в судебном порядке.
74. Национальный банк Украины осуществляет рефинансирование (кредитование) банков путем проведения тендеров только под соответствующее обеспечение обязательств банков по возврату полученных кредитов.
При этом предметом залога могут быть: 1) государственные облигации Украины (облигации внутреннего государственного займа Украины, облигации внешнего государственного займа Украины, целевые облигации внутреннего государственного займа Украины) 2) государственные облигации Украины, которые находятся в доверительной собственности банка; 3) депозитные сертификаты 4) ценные бумаги Государственного ипотечного учреждения, в том числе размещение которых осуществлено под гарантию Кабинета Министров Украины и подтверждено средствами в Государственном бюджете Украины, 5) иностранная валюта (доллары СЕЛА, евро, английские фунты стерлингов, швейцарские франки, японские иены) 6 ) ипотечные облигации (только обычные) 7) облигации местных займов, 8) облигации предприятий (кроме целевых), в том числе, размещение которых осуществлено под гарантию Кабинета Министров Украины, 9) векселя субъектов хозяйствования - резидентов Украины. Национальный банк в отдельных случаях может осуществлять рефинансирование банков под обеспечение векселями нерезидентов, 10) векселя банков, авалированы другим банком, 11) гарантии другого банка-резидента (п. 3.4 Положения о регулировании Национальным банком Украины ликвидности банков Украины [374]).
Положение о регулировании Национальным банком Украины ликвидности банков Украины предусматривает право Национального банка осуществить реализацию ценных бумаг без обращения в суд с иском об обращении взыскания на заложенное имущество. За счет средств, вырученных от продажи заложенных ценных бумаг удовлетворяются все требования НБУ к банку-заемщику о возврате сумм задолженности по кредиту, уплате процентов, а также об уплате пени.