1. Если предметом залога является недвижимое имущество, а также в других случаях, уста-новленных законом, договор залога подлежит нотариальному удостоверению.2. Залог недвижимого имущества подлежит государственной регистрации в случаях и в порядке, установленных законом.
3. Залог движимого имущества может быть зарегистрирован на основании заявления залогодержателя или залогодателя с внесением записи в Государственный реестр обременений движимого имущества.
4. Моментом регистрации залога является дата и время внесения соответствующей записи в Государственный реестр обременений движимого имущества.
(С изменениями, от 18.11.2003)
Комментарий:
1. Договор залога в соответствии с ч. 1 ст. 547 ГК должен быть заключен в письменной форме, если законодательством не установлено требование об обязательном нотариальном удостоверении договора залога. Нарушение требования закона о заключении договоров об установлении обеспечения исполнения обязательств в простой письменной форме влечет их недействительность (ничтожность). Это предусмотрено ч. 2 ст. 547 ГК и (относительно залога) ст. 14 Закона «О залоге» [64]. При заключении договора залога в простой письменной форме должны соблюдать правила ст. 638 ГК. Спор, возникающий при заключении договора залога в простой письменной форме, может быть передан на разрешение суда в соответствии с общими правилами (ст. 649 ГК, ст. 181 ГК [42]).
2. Договор залога недвижимого имущества подлежит нотариальному удостоверению. О понятии недвижимого имущества см.. ч. 1 ст. 181 ГК и комментарий к этой статье.
Нотариальное удостоверение договоров залога недвижимого имущества осуществляется по месту его нахождения (часть четвертая ст. 55 Закона «О нотариате» [75]). Только по ипотечным договорам, заключаемым в соответствии с Законом «Об ипотечном кредитовании, операциях с консолидированным ипотечным долгом и ипотечных сертификатах» [199], допускается нотариальное удостоверение как по местонахождению недвижимости, являющейся предметом ипотеки, так и по местонахождению ипотекодержателя или ипотекодателя (часть четвертая ст. 5 названного Закона).
3. Подпунктом 3 п. 7 Раздела IX «Заключительные и переходные положения» Закона «Об обеспечении требований кредиторов и регистрации обременений» [207] в. 13 Закона «О залоге» внесены изменения, согласно которым не требуется нотариального удостоверения договоров залога транспортных средств. Но следует учитывать, что в сфере действия Закона «Об ипотеке» [197] на воздушные и морские суда, суда внутреннего плавания распространяется правовой режим недвижимого имущества (абзац второй ст. 1 этого Закона). Итак, договоры залога перечисленных объектов подлежат нотариальному удостоверению согласно части первой ст. 18 Закона «Об ипотеке». А по морских торговых судов действующей является ст. 366 КТМ [34], что также предусматривает нотариальное заверение договора об ипотеке судна.
4. Если договор залога подлежит нотариальному удостоверению, оно осуществляется на основании правоустанавливающих документов на предмет залога. Перечень правоустанавливающих документов, на основании которых производится регистрация прав собственности на объекты недвижимого имущества, приводится в Приложении 1 к Временному положению о порядке государственной регистрации прав собственности на недвижимое имущество [352]. Относительно других объектов правоустанавливающими документами следует считать документы, подтверждающие право мерность их приобретения, в частности, - свидетельства о праве собственности на морские суда (ст. 35 КТМ [34]), регистрационные свидетельства на воздушные суда (ст. 25 Воздушного кодекса [ 32]),
судовые свидетельства (ст. 27 Устава внутреннего водного транспорта [403]).
5. Стороны договора залога могут договориться о нотариальном удостоверении договора залога и в том случае, если законодательством оно не предусмотрено. Договор залога в таком случае может быть в соответствии со ст. 41 Закона «О нотариате» удостоверен любым нотариусом независимо от места нахождения имущества. Нотариальное удостоверение договора залога, конечно же, означает, что законность договора проверял юрист, имеющий соответствующую квалификацию. Но президиум Высшего арбитражного суда своего времени разъяснила [396], что сам по себе факт нотариального удостоверения договора залога не исключает возможности признания его недействительным или незаключенным, если для этого есть материально-правовые основания. Это разъяснение отражает сложившуюся и сохраняется. Относительно несостоявшегося договора см.. п. комментария к ст. 215 ГК и комментарий к ст. 638 ГК.
6. Договоры залога, в том числе и ипотечные договоры, государственной регистрации не подлежат. Государственная регистрация залога не является государственной регистрацией договора залога. О государственной регистрации ипотеки см.. п. 26 комментария к ст. 545 ГК.
7. Регистрация залогов движимого имущества осуществляется в Государственном реестре обременений движимого имущества (далее - Государственный реестр) в соответствии со ст. 46 Закона «О обес-печения требований кредиторов и регистрации обременений». Кабинет Министров в соответствии с поручением, которое дано ему названным Законом, утвердил Порядок ведения Государственного реестра обременений движимого имущества [309].
8. Регистрация залогов движимого имущества не является обязательным. Но отсутствие регистрации означает, что залог имеет силу только в отношениях между залогодателем и залогодержателем. Каких-либо прав на преимущественное удовлетворение своих требований за счет заложенного имущества перед третьими лицами-кредиторами залогодателя (должника) залогодержатель незарегистрированного залога не получает. Такие права он получает только из факта регистрации залога в Государственном реестре (ст. 12 Закона «Об обеспечении требований кредиторов и регистрации обременений»), если иное не установлено настоящим Законом.
9. Настоящий Закон устанавливает правила о приоритете обременений, в том числе залогов. Приоритет отдается зарегистрированным обременением (закладным) над незарегистрированными. Приоритет зарегистрированных обременений определяется в очередности их регистрации. По каждому из этих случаев в части первой ст. 14 Закона «Об обеспечении требований кредиторов и регистрации обременений» оговорено «если иное не установлено настоящим Законом». Это следует толковать таким образом, что следующая залог путем регистрации легализуется, как бы она противоречила ч. 1 ст. 588 ГК: следующая зарегистрирована залог, который противоречит этому положению Гражданского кодекса, может быть признана судом недействительной только при условии, что была зарегистрирована предыдущая залог. Следующая зарегистрирована залог имеет приоритет над незарегистрированной предварительной залогом, хотя бы следующая залог противоречила ч. 1 ст. 588 ГК. Этот вывод основывается на части второй ст. 12 Закона «Об обеспечении требований кредиторов и регистрации обременений». Правила о приоритете незарегистрированных залогов не установлены. Но такой приоритет следует из ч. З ст. 588 ГК, устанавливает преимущественное право предыдущих залогодержателей перед следующими.
10. Регистрация обременений движимого имущества, в том числе и залогов, осуществляется на основании заявления обременителя (залогодержателя), в которой должны быть указаны сведения о обременителя (залогодержателя) и должника (залогодателя), основание возникновения обременения, его содержание, описание движимого имущества, является предметом обременения (залога), о запрещении или ограничении права должника отчуждать предмет обременения. Более
подробно требования к этим сведениям излагаются в части первой ст. 43 Закона «Об обеспечении требований кредиторов и регистрации обременений» [207].
11. Держателем Государственного реестра является Министерство юстиции. В его функции входят: 1) организация ведения Государственного реестра, 2) принятие заявлений и внесения записей в Государственный реестр о возникновении, изменении, прекращении обременений движимого имущества, а также об обращении взыскания на предмет обременения; 3) обеспечение свободного доступа всех лиц внесенным в Государственный реестр сведений об обременении круглосуточно в течение семи дней в неделю, 4) предоставление выписок из Государственного реестра о наличии или отсутствии обременений движимого имущества, 5) взимание платы за внесение записей в Государственный реестр и предоставление выписок из него.
12. Держателю Государственного реестра предоставляется право делегировать полномочия ре-регистраторов Государственного реестра только юридическим лицам государственной формы собственности. Это исключает осуществления функций регистраторов частными нотариусами.
13. Записи в Государственный реестр вносятся держателем или регистраторами Государственного реестра в течение рабочего дня, в который подано заявление обременителя (залогодержателя). Моментом регистрации обременения (залога) является день, час и минута внесения соответствующей записи в Государственный реестр, а моментом прекращения регистрации является день, час и минута регистрации в Государственном реестре сведений о прекращении обременения (залога).
14. Записи в Государственном реестре хранятся в течение пяти лет с момента их внесения. Обременитель (залогодержатель) имеет право в любое время подать заявление о прекращении обременения или о продлении срока действия регистрации, но не более чем на пятилетний срок.
На обременителя (залогодержателя) возлагается обязанность самостоятельно или по требованию должника (залогодателя) или лица, права которого нарушены записью об обременении (залог), в течение пяти дней подать держателю или регистратору заявление о прекращении обременения (залога). Нарушение этой обязанности влечет ответственность обременителя (залогодержателя) в виде возмещения убытков.