Перевод экономики Украины на рыночные принципы и само функционирование рыночного механизма возможны лишь при условии, когда основная масса товаропроизводителей ков-предприятий, хозяйственных обществ, кооперативов, граждан имеет свободу хозяйственной деятельности и предпринимательства. Результаты же этой деятельности реализуются на рынке товаров и услуг преимущественно на договорных началах. Путь к рынку сопровождается сужением административно-планового воздействия государства на деятельность хозяйствующих субъектов и, следовательно, расширяется свобода договора в имущественных отношениях, регулируемых нормами гражданского права.
Принцип свободы договора как один из общих принципов гражданского законодательства находит выражение прежде всего в статьях 6 и 629 нового ГК Украины. Свобода договора как принцип гражданского законодательства провозглашена в новейших гражданских кодексах некоторых государств бывшего Союза ССР (Российской Федерации, Республики Казахстан и др.). Этот принцип признается краеугольным камнем частного права зарубежных стран, основанный на развитой рыночной экономике. Принцип свободы договора имеет большое значение в контексте международной торговли. Право предпринимателей свободно решать, кому предлагать свои товары или услуги и кто будет их поставщиком, а также возможность свободно согласовать условия отдельных сделок является фундаментом рыночное ориентированного и конкурентного международного экономического порядку1.
О границы (рамки) свободы договора говорится в ст. 6 нового ГК Украины, где в общей форме сформулированы соотношение актов гражданского законодательства (закона - в широком смысле этого слова) и договора. По ст. 6 стороны вправе урегулировать те отношения, которые не определены в положениях актов гражданского законодательства. Они также имеют право отступить от этих положений и самостоятельно урегулировать в договоре свои отношения. Однако стороны в договоре не могут отступить от положений, которые определены в актах гражданского законодательства, если в них прямо указано об этом, а также в случае, если обязательность для сторон этих положений вытекает из их содержания или из сути отношений между сторонами. В ст. 629 ГК Украины прямо записано, что стороны свободны в заключении договора в выборе контрагента, в определении условий договора с учетом требований этого Кодекса, действующих правовых актов, обычаев делового оборота, требований разумности и спра-ведливость.
Свобода договора, кроме возможности выбора контрагента и определение содержания договора, включает: а) свободное выражение воли лица на вступление в договорные отношения б) свободу выбора сторонами формы договора в) право сторон заключать как договоры, предусмотренные законом, так и договоры, которые законом не предусмотрены, но не противоречащих ему г) право сторон по своему согласию изменять, расторгать или продлевать действие заключенного ими договора д) определять способы обеспечения договорных обязательств е) право устанавливать формы (степени) ответственности за нарушение договорных обязательств 'язань т. п.. Указанные аспекты договорной свободы закреплены положениями гражданского законодательства, но в обобщенном виде они раскрывать содержание понятия свободы договора.
Свобода договора в гражданском праве прежде всего в свободном волеизъявлении лица на вступление в договорные отношения. Волеизъявление участников договора должен состоять свободно, без всякого давления со стороны контрагента или других лиц и отвечать их внутренней воле. Право на заключение договоров является элементом гражданской правоспособности и дееспособности физических, юридических лиц и других субъектов гражданского права (государства, территориальных общин и т. д.). Граждане (физические лица) приобретают и осуществляют гражданские права (и соответственно выполняют обязанности) путем совершения правомерных действий, среди которых главное место занимают договоры. Именно это обстоятельство отражено в пунктах 3 и 4 ст. 26 ГК Украины, по которым физическое лицо способно иметь все имущественные права, предусмотренные настоящим Кодексом, другими законами. Так что она может, в частности, быть стороной в договоре. Физическое лицо способно иметь обязанности как владелец, предприниматель, сторона в договоре, а также в других случаях, предусмотренных законом.
Право на вступление своего имени в договорные отношения с другими лицами принадлежит и юридическим лицам. По ч. 1 ст. 26 ГК УССР правоспособность юридического лица является специальной, поскольку определяется установленными целями его деятельности от-повидию закону и (или) учредительными документами этого лица. В законодательстве зарубежных стран распространяется тенденция отказа от принципа специальной правоспособности юридических лиц. Новый ГК Украины предусматривает отказ от специальной правоспособности юридического лица и закрепляет правило, согласно которому юридическое лицо согласно ее способности иметь гражданские права и обязанности (гражданская правоспособность) может иметь такие же гражданские права и обязанности, как и лицо физическое, за исключением прав и обязанностей, необходимой предпосылкой которых являются естественные свойства человека. Юридическое лицо может быть ограничено в правах не иначе чем в случаях и в порядке, установленных законом. Решение о ограничения прав может быть обжаловано юридическим лицом в суд. Итак, декларируемые в рыночных условиях принципы равноправного положения всех юридических лиц, свободы предпринимательства и договора превращаются в гражданско-правовую реалию1.
Договор как двух-или многосторонняя сделка (сделка) является проявлением воли двух или нескольких сторон (лиц). В нем, во-первых, каждый из участников выражает внешне свою внутреннюю свободу, намерение достичь определенного правового результата. Одним из условий действительности сделки является ответственность внешнего проявления воли участника (волеизъявления) его настоящий внутренний свободы или твердом намерению достичь определенных юридических последствий. В договоре проявляется не только воля одного лица (стороны), а двух или нескольких, причем волеизъявления участников по своему содержанию должны совпадать и соответствовать друг другу. Соглашение волеизъявления участников в процессе заключения договора происходит путем совершения ими ряда последовательных действий, а именно: предложения заключить договор (оферты) одной стороны и принятия предложения (акцепта) другой стороной. Предложения и акцепт рассматриваются как обязательные стадии, которые проходит заключения любого договора.
Свобода договора проявляется также в возможности лица свободно выбирать себе партнера в будущем договорном связи. В зависимости от характера и вида договора им может быть: продавец или покупатель по договору купли-продажи, доверитель или поверенный по договору поручения, заказчик или подрядчик по договору подряда т. п. Это может быть как юридическое, так и физическое лицо, как украинский, так и зарубежный партнер т. п..
В современных условиях расширяется свобода выбора контрагента в тех хозяйственных связях, где раньше такой выбор ограничивался законом. Так, хозяйствующий субъект может заключать теперь договоры на расчетно-кассовое обслуживание с несколькими коммерческими банками.
Свобода выбора сторонами формы гражданско-правового договора тоже является проявлением договорной свободы. Форма договора является способом выражения воли сторон на вступление и пребывание в договорных отношениях. Уборка сторонами договора определенной формы, в частности письменной, обеспечивает (при должном определения соответствующих условий в тексте договора) четкость и определенность во взаимоотношениях участников, предотвращает возникновение возможных споров по поводу наличия самого факта заключения договора или его содержания. Нотариальное удостоверение и государственная регистрация отдельных видов договоров призваны, с одной стороны, обеспечивать государственный контроль за правомерностью совершаемых сторонами действий, а с другой - помогать самим сторонам и органам, которые решают споры, в выяснении юридической природы договора и его правовых последствий .
Однако по своему усмотрению стороны могут выбрать простейшую (устную) форму договора даже в тех случаях, когда закон предусматривает для этих случаев простую письменную форму, но без последствий недействительности договора при несоблюдении письменной формы. Устная форма, безусловно, недопустимо при заключении договоров, по которым требуется нотариальное удостоверение или государственная регистрация.
Свобода выбора сторонами формы договора заключается также в том, что когда по закону или соглашению сторон договор должен быть заключен в письменной форме, он может быть оформлен как путем составления одного документа, подписанного сторонами, так и путем обмена письмами, телеграммами, телефонограммами и др. ., подписанными которая их посылает. В предусмотренных законом случаях договор может быть заключен путем принятия заказа к исполнению (ч. 2 ст. 154ЦКУРСР).
Свобода договора включает в себя и свободное определение сторонами его условий, в которых фиксируются взаимные права и обязанности участников. Свобода договора проявляется также в возможности заключения сторонами договора и определения его содержания по модели, которая не предусмотрена действующим законодательством, но и не противоречит ему. В последние годы арсенал договорного регулирования имущественных отношений пополнился новыми видами договоров (лизинг, аудит, факторинг, франчай-зинг), ранее наше законодательство не регламентирует.
Но закон не может содержать исчерпывающего перечня договоров как актов свободного проявления воли и инициативы субъектов. Поэтому стороны могут заключать как договоры, предусмотренные законом, так и договоры, хотя законом не предусмотрены, но не противоречащих ему. Это следует из ст. 4 ГК УССР, пунктов 1 и 2 ст. 11 ГК Украины, по которым гражданские права и обязанности возникают из тех действий лиц, предусмотренных законами и иными правовыми актами, а также из тех их действий, не предусмотренные ими, но по аналогии порождают гражданские права и обязанности. Это правило касается также договоров и других сделок, не предусмотренных законом.
Логическим продолжением свободы сторон на вступление в договорные отношения и определения содержания договора является право на изменение или расторжение договора. Допуская в принципе возможность изменения или расторжения договора по соглашению сторон, закон вместе с тем не предусматривает отдельного порядка изменения или расторжения гражданско-правовых договоров. Поскольку соглашение об изменении или расторжении является дополнительной к основному договору или совершенно новой, она может заключаться в том же порядке, который установлен для заключения договоров. Особые правила действуют в отношении изменения или расторжения хозяйственных договоров (ст. 11 Хозяйственного процессуального кодекса Украины). Относительно момента, с которого договор считается измененным или расторгнутым, то им является момент заключения соответствующего соглашения между сторонами, если иное не вытекает из этого соглашения либо не обусловлено характером изменений, внесенных в договор. Если договор изменен или расторгнут судебным решением, то его следует считать измененным или расторгнутым с даты вступления в силу данного решения.
Статьей 178 ГК УССР установлен перечень видов (способов) обеспечения обязательств: неустойка (штраф, пеня), залог, поручительство, задаток и гарантия, а по новому ГК Украины предусмотрено также удержания (ст. 596). Поскольку названные способы обеспечения преимущественно устанавливаются соглашением сторон в форме отдельного договора или как условия (элементы) основного договора, стороны имеют право по своему усмотрению выбрать любой из перечисленных способов обеспечения обязательствам. Более того, новый ГК Украины (ст. 548) предоставил сторонам право избрания и других, не предусмотренных законом способов обеспечения обязательств. Это тоже является принципом договорной свободы.
Существуют определенные границы для свободного усмотрения сторон и при возложении ответственности за нарушение договорных обязательств. В частности, по своему усмотрению сторон передано решение вопроса по выбору и применению форм ответственности за нарушение договора (возмещение убытков, неустойки, задатка). Возрастание роли договора в регулировании частноправовых отношений предопределяет расширение возможности для сторон по своему усмотрению формулировать условия договора о неустойке, если она не предусмотрена законом, определять ее размер, порядок исчисления, условия применения и т. д..
Однако свобода договора не является абсолютной (неограниченной): она существует в рамках действующих нормативных актов, обычаями делового оборота, а действия сторон договора должны основываться на принципах разумности, добросовестности и справедливости.