§ 34. 1. Общие положения об обеспечении исполнения обязательств

Обеспечение исполнения обязательств (англ. security / ensuring to peformance obligations) 1 - это институт, исторически сложившийся еще во времена римского права.

Римляне разработали достаточно разветвленную систему правовых средств обеспечения обязательств, основными из которых были: задаток, неустойка, поручительство в форме стипуляция, залог в форме ручного заведения, фидуциарной сделки и ипотеки.

Необходимость их использования объяснялась тем, что кредитор имел существенный интерес в том, чтобы быть уверенным в исполнении обязательств, и в том, чтобы обеспечить себе взыскании убытков, на возмещение которых он имеет право в случае неисполнения обязательства. Кроме того, кредитор заинтересован в том, чтобы побудить должника к своевременному исполнению под страхом невыгодных для должника последствий в случае неисполнения или ненадлежащего исполнения зобовьязання2,

В дальнейшем в связи с рецепцией римского права институт обеспечения исполнения обязательств распространился во многих европейских странах. С середины XIX в. он становится объектом исследования российских, а затем и советских цивилистов.

Советские цивилисты, определяя понятие "обеспечение обязательств", в первую очередь отмечали роли, значении и функциях, которые они играют в гражданском праве.

По мнению К. Анненкова, под обеспечением следует понимать средства или способы, направленные на укрепление обязательств, т. е. на предоставление им большей верности получения по ним удовлетворения кредитором3.

Важные положения о понятии обеспечения исполнения обязательств сформулированы Д. И. Мейером. Способами обеспечения договоров он считал произведенные юридической практикой искусственные приемы для предоставления обязательственном праву той твердости, которой ему не хватает в результате его природи4.

Г. Ф. Шершеневич прежде чем перейти к рассмотрению отдельных способов обеспечения обязательств указывал, что обязательство дает право требовать, но не принуждать к выполнению действия, обещанной должником. Если с его стороны нет и не может быть никакого обеспечения в том, что обязательство будет точно выполнено, то необходимо обеспечить кредитору тот имущественный интерес, который для него связывается с зобовьязанням1.

В юридической литературе советского периода была разработана концепция, суть которой в следующем:

1) социалистические обязательственные отношения в подавляющем большинстве осуществляются добровольно;

2) в случае неисправности должника закон предусматривает средства побуждения (принуждение) к выполнению, к которым относятся: принудительное исполнение обязательства, а также иск о возмещении убытков, причиненных неисполнением или ненадлежащим исполнением обязательства;

3) эти меры побуждения (принуждение) являются средствами общего характера;

4) поскольку средства общего не во всех случаях должным образом обеспечивают интересы кредитора, применяются дополнительные обеспечительные способы, которые имеют специальный характер2.

Эта концепция нашла отражение в работах цивилистов того периода, в частности в работах О. С. Иоффе. Он разделял меры, обеспечивающие выполнение обязательств, на две группы. К первой отнесены меры, имеющие загальнозабезпе-чувального характер для всех видов обязательств и подлежат применению во всех случаях, кроме тех, для которых это запрещено законом, договором или характером отношений. Среди этих загальнозабезпечувальних мероприятий О. С.Иоффе называет побуждение (принуждение) к выполнению обязательства и возложение обязанности возместить вызванные нарушением убытки.

Но, даже учитывая все положительные черты обще обеспечительных мер, эти меры не всегда вызывают необходимый практический эффект.

Речь идет о тех случаях, когда должник не выполняет обязательства, но кредитор никаких убытков не несет, или даже при существовании убытков кредитор вследствие тех или иных обстоятельств не имеет возможности доказать их конкретный размер. В таком случае требование о возмещении убытков или не предъявляется, или становится практически невыполнимой. Относительно требования о понуждении должника к исполнению обязательства, то в чистом виде, без сочетания с требованием о возмещении убытков она не всегда может быть реализована.

Ко второй группе отнесены дополнительные меры - меры обеспечительного характера, имеющих специальный характер и дают возможность добиваться исполнения обязательства независимо от того, был причинен ущерб кредитору и есть ли у должника имущество, на которое разрешается обращать взыскание по исполнительным документам.

На основании этой характеристики обеспечительных мер О. С.Иоффе способами обеспечения исполнения обязательств называл только специальные обеспечительные средства, определяя их как мероприятия, которые имеют не всеобъемлющий, а специальный, дополнительный характер и применяются не ко всем, а лишь к тем обязательства ' язань, для которых они специально устанавливаются законом или соглашением сторин1.

Концепция, основанная на выделении двух групп обеспечительных мер: общих (основных), которые могут применяться с целью побуждения к выполнению всех без исключения обязательственных правоотношений, и специальных (дополнительных), что применяются не ко всем, а лишь к тем обязательства ' язань, для которых они установлены законом или предусмотренные соглашением сторон, популярна и сейчас.

Так, В. С. Константинова загальнозабезпечувальнимы мерами называет комплекс различных правовых норм гражданского права, наиболее полно и точно отражают в законе экономическое пидрунтя правоотношений, сам договор, детализирует содержание правоотношений, гражданской ответственности, которая выступает материальным стимулом к надлежащему исполнению обязательств , поскольку имеет имущественный характер и установлен законодательное обязанность исполнить обязательство в натуре.

К загальнозабезпечувальних мероприятий можно отнести нормы, устанавливающие принципы исполнения обязательств, недопустимости одностороннего отказа от обязательства или изменения его условий, положительное материальное стимулирование.

Специальными способами обеспечения обязательств признаются средства, предусмотренные дополнительными обязательствами, которые побуждают должника надлежащим образом исполнить главное обязательство путем уплаты определенной денежной суммы или обращения взыскания на предварительно обусловленное имущество должника или имущество третьих осиб2.

При таком подходе система способов обеспечения обязательств представляет собой подсистему (компонент) системы обеспечительных мер. Анализ приведенных в литературе позиций дает основания для общего вывода о том, что способы обеспечения исполнения можно определить как специальные меры имущественного характера, побуждающие (заставляют) стороны к надлежащему исполнению обязательств и применяются только к обязательствам, для которых они прямо предусмотрены в законе или установленные соглашением сторон.

Традиционный подход к определению способов обеспечения исполнения обязательств закреплен в ст. 178 ГК УССР. Согласно этой статье выполнения обязательств может обеспечиваться согласно закону или договору неустойкой, залогом, поручительством, задатком и гарантией.

По сравнению с ГК УССР, ст. 178 которого дает исчерпывающий перечень способов обеспечения обязательств, не подлежит расширительному толкованию, ГК Украины содержит принципиально новый подход к определению способов обеспечения исполнения обязательств, который заключается в том, что как законом, так и договором могут предусматриваться и другие, кроме установленных ст. 548 Кодекса, способы обеспечения исполнения обязательств.

Естественно возникает вопрос: какие институты гражданского права можно отнести к способам обеспечения исполнения обязательств, не вошедших в перечень традиционных способов, предусмотренных ст. 548 нового ГК Украины. В современной юридической литературе к таким дополнительным способам обеспечения исполнения обязательств относятся способы, предусмотренные законом, но не названы в соответствующей главе ГК Украины. К таким способам, в частности, относятся: правила о встречное исполнение зобовьязань1, положение о субсидиарной ответственности участников полного товарищества, а также полных товарищей в коммандитном обществе по обязательствам общества при недостаточности его имущества; обязанность собственника отвечать по обязательствам принадлежащего ему предприятия или учреждения, право кредитора, исполнившего сделку, в случае уклонения другой стороны от ее нотариального удостоверения требовать через суд признания ее действительной, право кредитора требовать регистрации сделки в случае уклонения другой стороны от ее регистрации, положение об ответственности, которую наряду с должником несут третьи лица, на которых возложено выполнение обязательства, и некоторые инши2. В. С. Константинова к ним относит аккредитивную форму расчетов и предварительную оплату, которым присущи характерные особенности обеспечительных обязательств, поскольку кредитор заранее обеспечивает себе оплату продукции (услуг), которая будет передана должнику позже. Кредитор получает сначала встречное удовлетворение, а затем выполняет свой обовьязок3.

Что касается дополнительных способов обеспечения, которые стороны могут предусмотреть в самом договоре, то к ним относятся и случаи исполнения должником обязательства, связанного с внесением определенной денежной суммы на депозит третьего лица, а также использование в договоре возможностей, которые заложены диспозитивными нормами ГК УССР. Так, ст. 130 предусмотрено, что риск случайной гибели вещи или случайного повреждения имущества несет его собственник, если иное не предусмотрено законом или договором. В связи с этим владелец заинтересован в своевременном возврате контрагентом его имущества, которое передано во временное владение или пользование, вправе предусмотреть в договоре возложение риска случайной гибели или случайного повреждения имущества на контрагента. Аналогично может быть решен вопрос о расходах, связанных с содержанием майна4.

К способам, которые могут устанавливаться договором, можно отнести право-чины, заключенные с условием.

Так, чтобы обеспечить выполнение обязательств по кредитному договору, заемщик продал кредитору с условием имущество. При этом стороны ставят возникновение права собственности покупателя-кредитора в зависимость от наличия факта неисполнения заемщиком-продавцом своих обязанностей по договору, а в качестве оплаты покупной цены при наступлении указанного отлагательного условия рассматривают сумму невозвращенного долга. К обеспечительным средств, стороны могут предусмотреть в договоре, в юридической литературе отнесены сделки купли-продажи ценных бумаг или валюты с обязательством обратного выкупа через определенный срок, которые заключаются на финансовом рынке (договоры репо) 1, а также соглашения обеспечительного права собственности (фидуциарные сделки) 2.

Широкое распространение в договорной практике субъектов гражданского права получило использование различных конструкций предварительного договора как способа обеспечения исполнения обязательств Речь о предварительных договорах купли-продажи, цессии, аренды, доверительного управления тощо3.

Такая позиция вызывает определенные сомнения, поскольку обеспечительные обязательства могут обеспечивать лишь действительное требование, а не требование, которое может возникнуть в будущем, то есть реализация обеспечительного обязательства должна сопровождаться возникновением основного обязательства. Поскольку обеспечительное обязательство имеет дополнительный характер, то одним из условий его возникновения будет наличие основного обязательства.

Вышеназванные дополнительные способы обеспечения исполнения обязательств, предусмотренные законом установлены соглашением сторон, в юридической литературе называют мерами оперативного воздействия, или нетрадиционными способами обеспечения исполнения обязательств.

Новеллой нового ГК Украины является то, что наряду с традиционными способами обеспечения исполнения обязательств - неустойкой, поручительством, залогом, задатком, гарантией - ст. 548 предусматривает новый вид обеспечения - пршпримання имущества должника кредитором.

Суть удержания как способа обеспечения исполнения обязательств, состоит в том, что кредитор, правомерно владеет вещью, подлежащей передаче должнику или лицу, указанному должником, в случае невыполнения им в срок обязательства по оплате этой вещи или возмещению кредитору эт 'связанных с нею издержек и других убытков имеет право придержать ее до выполнения должником обязательства.

Удержанием вещи могут обеспечиваться другие требования кредитора, если иное не установлено договором или законом. В ст. 597 закреплены такие обязанности кредитора, удерживающего вещь: немедленно уведомить должника о удержании вещи, отвечать за утрату, порчу или повреждение притримуванои имущества, если не докажет, что это произошло в результате действия непреодолимой силы; не пользоваться притримуванои имуществом.

Удержание вещи кредитором не меняет ее владельца. Должник, вещь которого кредитор удерживает, имеет право распоряжаться ею, сообщив приобретателя об удержании вещи и права кредитора.

Требования кредитора, удерживающего вещь, удовлетворяются из ее стоимости в объеме и порядке, предусмотренных для удовлетворения требований, обеспеченных залогом.

В новом ГК Украины расширен регламентацию такого способа обеспечения, как неустойка. В соответствии со ст. 551 ГК Украины, в отличие от ГК УССР (ст. 179), неустойкой определено не только денежную сумму, но и имущество (движимое и недвижимое), которое должник обязан передать кредитору в случае нарушения им (должником) обязательства.

Право на неустойку возникает независимо от наличия у кредитора убытков, причиненных неисполнением или ненадлежащим исполнением обязательства. Что касается размера неустойки, то согласно ст. 553 ГК Украины размер неустойки, установленный законом, может быть увеличен соглашением сторон. Стороны имеют право уменьшить размер неустойки, но только в тех случаях, допускаемых законом.

ГК Украины закрепляет правило, согласно которому уплата неустойки не лишает кредитора права на возмещение убытков, причиненных неисполнением или ненадлежащим исполнением обязательства. Таким образом, общим правилом признается правило о штрафную неустойку.

ГК Украины, в отличие от ГК УССР, по разному определяет юридической природе поручительства и гарантии. Эти правовые институты выписаны по различным схемам, что еще раз подтверждает их самостоятельность как способов обеспечения обязательств. Из этого вытекают следующие признаки гарантии, как ее безотзывность, непередаваемость прав по гарантии, особые основания для ее прекращения.

Гарантия, как способ обеспечения исполнения обязательства, юридическое не связана с основным обязательством, и гарант отвечает перед лицом, которому выдана гарантия, независимо от ответственности основного должника.

Практика применения гарантийных обязательств является распространенной и эффективной во всем мире. Представляется, что обновленная гарантия станет надежным обеспечительным средством и получит распространение и в Украине.

Более четкой регламентации в новом ГК Украины получили отношения поручительства. Подробнее выписаны права и обязанности поручителя в случае предъявления к нему требований (ст. 557) и права поручителя, исполнившего обязательство (ст. 558), порядок прекращения поручительства (ст. 561). Помимо предусмотренных в ГК УССР (ст. 194) оснований прекращения поручительства, новый ГК Украины предусмотрел еще три новых основания: изменение основного обязательства без согласия поручителя, что приводит к увеличению его ответственности; перевод долга на другое лицо, если поручитель не поручился за нового должника; отказ кредитора принять надлежащее исполнение должника или поручителя после наступления срока исполнения обеспеченного поручительством обязательства (ст. 561).

Новый ГК Украины также расширил сферу применения задатка. Этот способ обеспечения теперь можно будет использовать в отношениях не только между гражданами, но и между юридическими лицами. Решено также проблему соотношения задатка и аванса.

Обеспечение обязательств любым из способов создает обязательственные правоотношения между кредитором и должником (или лицом, которое обеспечивает обязательство должника). Несмотря на то, что каждый из способов характеризуется специфическими признаками, которые присущи только ему, можно выделить ряд общих черт, характерных для всех обеспечительных обязательств. Такие черты в юридической литературе называют признаками обеспечительных обязательств. К таким признакам относятся:

1. Общность целей, на достижение которых направлены все способы обеспечения исполнения обязательств. Основной целью является предоставление кредитору определенных гарантий удовлетворения его требований. Отличием является только тот конкретный правовой механизм, применение которого обеспечивает удовлетворение требований кредитора.

2. Специфика обеспечительного обязательства состоит в дополнительном (акцессорных) характер относительно основного обязательства. Эта особенность обеспечительного обязательства, его акцессорный характер, оказывается во многих отношениях частично отражено в общих положениях нового ГК Украины относительно обеспечения выполнения обязательств.

Во-первых, недействительность основного обязательства влечет недействительность право-чина по его обеспечению и, наоборот, обеспечение выполнения обязательства не влечет недействительности основного обязательства (ст. 549 ГК Украины).

Во-вторых, обеспечительное обязательство следует судьбе основного обязательства при переходе прав кредитора к другому лицу, в частности, при уступке требования по основному обязательству.

В-третьих, прекращение основного обязательства, как правило, влечет за собой прекращение и обеспечительного. Однако из этого правила возможны исключения. В частности, гарантийное обязательство не зависит от основного.

3. По общему правилу, основанием для установления и способа обеспечения исполнения обязательства является соглашение сторон о таком обеспечения. И только по неустойки и залога предусмотрено, что они могут устанавливаться непосредственно законом.

4. Исходя из содержания ст. 550 ГК Украины, общей для всех обеспечительных обязательств признаком является форма сделки по обеспечению.

Согласно указанной статьи сделка относительно обеспечения выполнения обязательства совершается в письменной форме. Несоблюдение письменной формы сделки по обеспечению влечет его недействительность.

В доктрине гражданского права значительное внимание уделяется классификации способов обеспечения, которая способствует выяснению природы и содержания обеспечительных обязательств, выявлению присущих им общих признаков и особенностей.

В юридической литературе способы обеспечения исполнения обязательств классифицируются по различным признакам: по юридической конструкцией, за правовой природой, за сферой дии1; по субъектному составу, за отношением вида обеспечения к основному обязательству, за объемом видповидальности2 т. п..

Четкую и последовательную классификацию способов обеспечения исполнения обязательств проводил в своих исследованиях О. С. Иоффе.

Так, по юридической конструкцией способы обеспечения он разделял на связанные и не связанные с предварительным выделением имущества для принудительной реализации обязанности нарушителя. К первым относятся залог и задаток, ко вторым - неустойка, поручительство и гарантия. При такой классификации оказывается неодинакова эффективность различных обеспечительных мер.

Очевидно, что за счет заранее выделенного имущества обеспечить принудительное исполнение гораздо проще, чем в случае, когда такое выделение не было проведено.

По правовой природе способы обеспечения исполнения обязательств делятся на те, которые являются мерами юридической ответственности, и те, которые не относятся к мерам юридической ответственности. К первым относятся неустойка и задаток, ко вторым - залог, поручительство и гарантия.

По сфере действия О. С.Иоффе разделял обеспечительные средства на те, которые могут быть применены между любыми субъектами (неустойка, залог, поручительство) применяемые в обязательствах между юридическими лицами (гарантия) в обязательствах только с участием физических лиц (задаток) 1.

В зависимости от времени и способа установки (возникновения) способы обеспечения исполнения обязательств делятся на специальные (возникают в момент возникновения обязательства) и универсальные (возмещение должником убытков, понесенных кредитор в результате неисполнения обязательства) 2.

Классифицировать обеспечительные обязательства можно по другим критериям, в частности по механизмам их реализации. По этому критерию различают:

- Обеспечение выполнения обязательств путем обращения взыскания на имущество должника (залог);

- Обеспечение выполнения обязательств путем обращения денежных взысканий (неустойка, задаток);

- Обеспечение выполнения обязательств путем удержания имущества должника;

- Обеспечение выполнения обязательств путем привлечения к ответственности третьих лиц (поручительство, гарантия).

В проекте ГК Украины в редакции от 25 августа 1996 был предусмотрен раздел способов обеспечения исполнения обязательств на две группы: обязательственно-правовые и вещно-правовые. К первой отнесены неустойку, поручительство, гарантию и залог, ко второй - залог и утримання3. Вместе с тем проект ГК Украины не определил критерия, по которому было проведено такое разделение, очевидно отдавая этот вопрос на решение доктрине гражданского права. В дальнейшем законодатель отказался от приведенной классификации, и ст. 548 нового ГК Украины устанавливает открытый перечень видов (уже не способов) обеспечения исполнения обязательств.

В литературе высказывались различные точки зрения по поводу оснований и целесообразности разделения обеспечительных обязательств на вещественно-правовые и обязательственно-правовые. Некоторые ученые-цивилисты заняли позицию простой констатации факта существования подобной класификации4, другие недостаточно четко и обоснованно разделяют способы обеспечения по характеру обеспечения интересов кредитора на вещественно-правовые и обязательственно-правови5, причем к обязательственно-правовых способов относят мероприятия, имеющие загальнозабезпечувальний характер возмещения убытков.

Отнесение неустойки, поручительства, гарантии и задатка в обязательственно-правовых способов обеспечения исполнения обязательств споров среди цивилистов не вызывает. Все указанные институты гражданского права имеют обязывающую природу со всеми присущими им обязательствам признакам.

Гораздо больше вопросов возникает по поводу правовой природы залога. Это объясняется прежде всего обязательственно-правовыми и вещно-правовыми элементами, присущими этому способу обеспечения исполнения обязательств.

Ряд авторов акцентируют внимание на обязательственно-правовой природе залога. В частности, В. В. Витрянского выделяет семь обязательственно-правовых признаков правового режима залога имущества1. Попытки доказать обязательственно-правовую природу залога предпринимались и другими авторами2.

Вещественно-правовые особенности залога позволили Г. Ф. Шершеневичу отнести ее к вещественным институтов. Он отмечал, что залоговым правом признается право на чужую вещь, принадлежащее кредитору для обеспечения его права требования по обязательствам и заключается в возможности исключительного удовлетворения из стоимости речи3. Изложенное позволяет сделать вывод, что автор выделял два характерных признака залогового права, подчеркивают его вещественную природу.

Во-первых, залоговое право является вещным правом, относится к группе прав на чужую вещь. Вещевой характер его выражается в том, что, имея своим объектом вещь, залоговое право всюду следует за ней, независимо от права собственности на нее, которое может переходить от одного лица к другому. Во-вторых, залоговое право представляет собой право на чужую вещь, поскольку стоимость имущества может быть обеспечением прав требования. К. Победоносцев также полагал, что вследствие залога приобретается вещное право, т. е. устанавливается исключительное право залогодержателя на заложенное право, несмотря на то, что это имущество не перестает быть чужим4.

Приведенные разные точки зрения цивилистов, которые преподавались в течение не одного десятилетия, подтверждают чрезвычайную важность изучаемого вопроса и сложность его однозначного решения.

Разграничение вещных и обязательственно-правовых способов можно проводить по характеру действий кредитора, которые он совершает для достижения основной цели обеспечения. Там, где имеет место обеспечения обязательства вещественными способами, кредитор в случае невыполнения основного обязательства вправе самостоятельно совершать определенные действия для удовлетворения своего интереса. Например, залогодержатель имеет право в случае неисполнения обязательства должником реализовать залоговое имущество (недвижимость, ценные бумаги, вещи в обороте, движимое имущество и т. п.). Требовать каких-либо дополнительных действий от должника по основному обязательству ему не нужно.

В обязательственно-правовых способах обеспечения обязательств в случае невыполнения соглашения должником кредитор вправе требовать исполнения, кроме основного, еще и дополнительной обязанности - уплатить определенную сумму неустойки; поручитель и гарант обязаны выполнить обязательства вместо должника; лицо, давшая задаток и не выполнила при этом основное обязательство, обязана уплатить двойную сумму задатка. Следовательно, во всех случаях должник или третье лицо обязаны совершать определенные действия, опять же они могут и не поступить по разным причинам, и тогда интересы кредитора снова остаются неудовлетворенными и встает вопрос о необходимости дальнейшего обеспечения уже существующего дополнительного долга.

Практическое значение приведенной классификации состоит в том, что она свидетельствует о неодинаковой эффективности различных обеспечительных способов. Очевидно, что вещественно-правовые средства являются надежными: кредитор сразу после невыполнения основного обязательства может самостоятельно совершая предусмотренные законом действия, удовлетворить свой интерес, а при обеспечении неустойкой, поручительством, гарантией или задатком ему нужно ожидать соответствующие действия должника или третьего лица.

В связи с этим в договорной практике необходимо учитывать особенности того или иного способа обеспечения исполнения обязательства и его возможности применительно к конкретной ситуации. Скажем, неустойка и задаток одновременно является мерой гражданско-правовой ответственности и ориентируют должника на исполнение обязательства в натуре под угрозой применения ответственности, имеет реальный характер, поскольку взыскание неустойки в фиксированном размере не требует дополнительных усилий, как например, в случае с возмещением убытков, где нужно обосновать и доказать их размер.

Поручительство и гарантия повышают для кредитора вероятность удовлетворения его требований в случае нарушения должником обеспеченного ими обязательства.

Выбор способа обеспечения обязательства зависит и от содержания самого обязательства. Например, для обязательств, возникающих из договора займа или кредитного договора, более эффективными будут такие способы, как залог, гарантия, поручительство.

Если речь идет об обязательствах выполнить работу или оказать услугу, возникающих из договоров подряда, банковского счета и т. п., более целесообразным является использование неустойки, поскольку интерес кредитора заключается не в получении от должника денежной суммы, а в получении определенного результата.

Роль института обеспечения исполнения обязательств обусловлено функциями обеспечительных обязательств: стимулирование надлежащего исполнения основного обязательства, восстановление нарушенного невыполнением или ненадлежащим выполнением права кредитора. В ряде случаев способы обеспечения выполняют также другие функции. Так, неустойка и задаток одновременно является мерой гражданско-правовой ответственности, за помощью задатка осуществляется доказывания факта заключения договора.

Всего институт обеспечения исполнения обязательств, как совокупность норм, закрепляющих комплекс обеспечительных мер (общих и специальных), служит цели повышения гарантий обеспечения имущественных интересов сторон обязательства (в первую очередь интересов кредитора), надлежащего его выполнения, а также целью устранения возможных негативных последствий ненадлежащего исполнения обязательства.