Неустойка. Неустойка всегда считалась одним из самых распространенных и популярных способов обеспечения исполнения обязательства. В соответствии со ст. 179 ГК УССР (это понятие в целом сохраняется и в ст. 572 ГК Украины) неустойкой (штрафом, пеней) признается определенная денежная сумма, определенная законом или договором, которую должник обязан уплатить кредитору в случае неисполнения или ненадлежащего исполнения обязательства, частности в случае просрочки исполнения обязательства.
В ГК Украины дополнительно указывается, что неустойкой может быть не только денежная сумма, но и другая имущественная ценность. Этот вопрос вызвал оживленные дискуссии среди правоведов еще во времена кодификации дореволюционного российского гражданского права. Как упоминалось в литературе, в материалах редакционной комиссии, которая готовила проект Гражданского уложения, в связи с формой неустойки (денежной или имущественной) отмечалось, что хотя в основных нормах о предмете задатка, отступного неустойки говорится только о денежной оценке, это делается в связи с потребностями изложения, т. е. юридико-техническими аспектами, а также и потому, что в основном их действительно выплачивают в деньгах. Однако и задаток, и отступное и неустойка могут заключаться в любого рода вещах и действиях, причем отношения, возникающие в этом случае, ничем по сути не отличаются от отношений денежного характера, а потому на них распространяются соответствующие правила1.
Статья 552 ГК Украины (и это также новым положением) предусматривает, что неустойка взыскивается независимо от наличия у кредитора убытков, причиненных неисполнением обязательства должником.
В условиях планово-распределительной экономики неустойка признавалась несомненным "царицей" среди способов обеспечения исполнения обязательства. Это можно объяснить прежде всего тем, что сумма, на которую мог претендовать кредитор, в случае неисполнения обязательства должником, была определена заранее. Взыскание неустойки не вязалось с необходимостью доказывать размер причиненных убытков, а также причинная связь между убытками, которые могли возникнуть у кредитора, и нарушением обязательства со стороны должника. Кроме того, взыскание неустойки помешало возможном возмещению убытков, если кредитор доказывал наличие этих убытков, их размер и причинную связь с правонарушением. К тому же неустойка была средством оперативного воздействия на нерадивого должника, поскольку давала возможность сразу после нарушения обязательства быстро взыскать предусмотренную законом или договором денежную сумму, которую должник должен оплатить независимо от того, были какие-то другие негативные последствия в имущественной сфере кредитора, или нет.
В зависимости от источника установления неустойка делится на:
1) законную, т. е. установленную в нормативном порядке - в законе или ином правовом акте;
2) договорную, которая устанавливается непосредственно в нормах договора (соглашения), заключенного между сторонами.
Следует заметить, что в условиях социалистической экономики законодатель активно использовал возможность устанавливать в законодательных и иных подзаконных нормативных актах многочисленное количество неустоек. В литературе отмечается, что в 70-80-х годах в действующих "нормативных актах, регулирующих хозяйственную деятельность, насчитывалось более трех тысяч санкций за нарушение соответствующих обязательств в сфере хозяйственной дияльности2.
Статья 204 ГК УССР, ст. 626 ГК Украины дают возможность классифицировать неустойки в зависимости от возможного взыскания убытков. Согласно этому критерию неустойки делятся на четыре вида:
1) зачетная;
2) штрафная;
3) исключительное;
4) альтернативная.
Зачетной называется неустойка, предусматривает возможность взыскания как неустойки, так и убытков, но в той части, которая не покрытая суммой неустойки.
Штрафной или кумулятивной, признается неустойка, которая подлежит уплате сверх размера убытков, причиненных неисполнением или ненадлежащим исполнением обязательства.
Исключительная неустойка ограничивает ответственность за неисполнение или ненадлежащее исполнение обязательств только уплатой неустойки и вообще исключает возможность взыскания убытков.
Альтернативная неустойка предусматривает возможность взыскания или неустойки, или убытков; но в этом случае кредитор должен сделать выбор еще до того, как будет допущено нарушение обязательства и установлен размер убытков. Следовательно, кредитор соответственно должен определиться с тем, будет взиматься неустойка, будут взиматься убытки еще до того, как должником было допущено нарушение исполнения обязательства.
Что касается размера неустойки, то согласно ст. 553 ГК Украины размер неустойки, определенный законодательством, может быть увеличен соглашением сторон, стороны имеют право и уменьшить размер неустойки, но только в тех случаях, допускаемых законом. В ст. 552 предусматривается, что проценты на неустойку не начисляются.
Залог. Залог относится к тем способам обеспечения исполнения обязательств, которые наиболее активно застосвуються в отношениях с участием граждан. Это непосредственно следует из содержания ст. 178 ГК УССР.
В соответствии со ст. 195 ГК УССР задатком признается денежная сумма, которую выдает одна из договаривающихся сторон в счет причитающихся с нее по договору платежей другой стороне в доказательство заключения договора и в обеспечение его исполнения. По ст. 572 ГК Украины задатком является денежная сумма или движимое имущество, которое выдается кредитору должником в счет причитающихся с него по договору платежей, в подтверждение обязательства и на обеспечение его выполнения.
Таким образом, задаток можно отнести к обязательственно-правовых способов обеспечения исполнения обязательства.
Задаток выполняет несколько функций. Во-первых, поскольку задаток выдается в счет причитающихся платежей, он выступает прежде всего средством платежа. Во-вторых, сам факт передачи задатка от одной к другой договорной стороны подтверждает, что между сторонами заключен договор, что и закрепляется передачей задатка. Наконец, в-третьих, задаток выступает как способ обеспечения исполнения обязательства.
Обеспечительный механизм задатка очень прост. Именно это и обусловливает его привлекательность для отношений с участием граждан. Если за неисполнение договора ответственна сторона, передавшая задаток, он остается у другой стороны. Если за неисполнение договора ответственна сторона, получившая задаток, она должна уплатить другой стороне двойную сумму задатка.
Именно с помощью задатка чаще обеспечивались обязательства при заключении договоров жилищного и имущественного найма, договора о передаче имущества в безвозмездное пользование и т. п..
Поскольку задаток выполняет также платежную функцию, следует отличать этот способ обеспечения исполнения обязательства от простого аванса как предварительного платежа, который в последнее время широко применяют в расчетных отношениях. Аванс, как и задаток, выполняет наряду с платежной функцией функцию подтверждения заключения договора. Однако, в отличие от задатка, аванс никогда не несет на себе обеспечительного нагрузки. То есть, если сторона, получившая аванс не выполнила своих обязательств по договору, другая сторона вправе требовать только возврата аванса, а не уплаты его двойной суммы. Аналогично, если в случае неисполнения обязательства ответственной будет сторона передала аванс, она независимо от невыполнения этого обязательства вправе требовать возврата аванса.
Таким образом, можем сделать вывод, что аванс не выполняет обеспечительную функцию и поэтому не является способом обеспечения исполнения обязательства, он ограничивается исключительно платежной и удостоверяющий функциями.
Часть 3 ст. 195 ГК УССР, ст. 573 ГК Украины кроме реализации механизма задатка, предусматривают возможность взыскания убытков в случае неисполнения договора, обеспеченного задатком. Итак по этой статье, сторона, ответственная за неисполнение договора, обязана возместить другой стороне убытки, но с отнесением суммы задатка, если в договоре не предусмотрено иное.
На практике в связи с применением задатка возникало немало вопросов, связанных с необходимостью разграничить этот способ обеспечения исполнения обязательства и аванс. Это обусловлено прежде всего тем, что ГК УССР не установил обязательной письменной формы соглашения о задатке. Однако при использовании устной формы, у сторон возникает вполне понятна проблема квалификации переданной суммы денег: как задатка или как аванса. Эти естественные трудности решались таким образом. Если заинтересованная сторона не докажет, что переданная сумма денег была задатком, тогда к этим отношениям применялись правила о аванс. Есть практика исходила из того, что передано в счет будущих платежей денежная сумма презюмируется как аванс, пока не будет доказано, что эта сумма передавалась с целью обеспечить в будущем исполнения обязательства.
В ГК Украины этот вопрос решен достаточно четко и однозначно. В соответствии со ст. 549 соглашение об установлении способа обеспечения исполнения обязательства должно быть заключено в письменной форме независимо от формы основного обязательства. Несоблюдение письменной формы влечет недействительность соглашения об установлении способов обеспечения исполнения.
Поручительство. Поручительство принадлежит к традиционным способам обеспечения исполнения обязательства, применяются как в отношениях с участием граждан, так и юридических лиц. Однако в условиях планово-административной экономики юридические лица с целью обеспечить выполнение принятых обязательств чаще применяли гарантию как специфический способ обеспечения.
В соответствии со ст. 191 ГК УССР, ст. 555 ГК Украины по договору поручительства поручитель обязывается перед кредитором другого лица отвечать за выполнение им своего обязательства в полном объеме или в определенной части. Как и любым другим способом обеспечения, поручительством может быть обеспечена лишь действительное требование. Таким образом, поручительство имеет акцессорный (дополнительный) характер: признание недействительным основного обязательства, которое обеспечивается заключением поручительства, независимо от тех оснований, по которым основное обязательство признается недействительным, влечет подавляющее недействительность и поручительства.
Поручительство всегда требует под страхом недействительности простой письменной формы (ст. 191 ГК УССР, ст. 549 ГК Украины).
Договор поручительства, как уже отмечалось, имеет две цивилистические традиции, которые своими корнями уходят в римскую древности. Этот институт получил свое развитие и в западных гражданских кодификациях, и в англосаксонской судебной практике. Он был достаточно разработан и в российском дореволюционном законодавстви1.
Исследователи проблемы способов обеспечения исполнения обязательств отмечали, что в советский период применения института поручительства было весьма ограниченным. Граждане в отношениях друг с другом применяли поручительство крайне редко. В отношениях между организациями возможно было принятие поручительства вышестоящим органом за долги нижестоящего органа. Так, вышестоящие звенья кооперативной системы могли ручаться по обязательствам нижестоящих звеньев кооперации. В определенном объеме договоры поручительства заключали социалистические организации при совершении внешнеторговых угод2.
Рыночные условия хозяйствования определенной степени "реанимировали" поручительство как способ обеспечения исполнения обязательств. Сфера ее применения практически не имеет ограничений. Однако наиболее широко ее прежнему применяют для обеспечения денежных обязательств.
Как видно из определения, закрепленного в ст. 191 ГК УССР, ст. 555 ГК Украины обеспечительный механизм поручительства заключается в привлечении дополнительного должника, наряду с основным отвечает перед кредитором за исполнение обязательства.
Статья 192 ГК УССР предусматривает, что в случае неисполнения обязательства должник и поручитель отвечают перед кредитором как солидарные должники, если иное не предусмотрено договором поручительства, а по ст. 556 ГК Украины - если договором поручительства не установлена дополнительная (субсидиарная) ответственность поручителя.
Таким образом, при заключении договора поручительства возникает множественность лиц на стороне должника, и законодатель определяет солидарны обязанности для этих должников. Хотя договор может предусматривать и иной характер ответственности - частичную или субсидиарную.
Поручитель отвечает в том же объеме, как и должник. То есть он отвечает за основной долг, уплату процентов, а также за причиненный ущерб и неустойку, если другие условия не предусмотрены договором поручительства.
Законодательство предусматривает, что за должника могут одновременно поручиться несколько человек - поручителей. В этом случае в соответствии с ч. З ст. 192 ГК УССР, ст. 556 ГК Украины такие поручители между собой являются солидарными должниками перед кредитором.
Если в связи с невыполнением основного обязательства должником кредитор обращается к поручителю, который выполнит обязательства, поручитель при таких условиях приобретает все права кредитора по этому обязательству. Это означает прежде всего, что поручитель как новый кредитор в обязательстве сохраняет право требования к должнику. Таким образом, в целом обязательство не прекращается, в нем лишь меняется кредитор, имеет право непосредственно обращаться к должнику.
Если несколько поручителей выполнили обязательства перед кредитором, то каждый из них имеет право обратного требования к должнику в размере выплаченной этим поручителем суммы (ч. 2 ст. 193 ГК УССР, ст. 558 ГК Украины).
Хотя в целом регулирования отношений поручительства в новом ГК Украины сохранило свои традиционные черты, однако некоторые положения получили подробную регламентацию.
Так, ст. 557 ГК Украины регулирует права и обязанности поручителя в случае предъявления к нему требования.
Во-первых, поручитель в этом случае обязан до удовлетворения требования кредитора предупредить об этом должника, а если против поручителя совершено иск - привлечь должника к участию в деле. Иначе должник имеет право выдвинуть против обратного требования поручителя возражения, которые он имел против кредитора.
Во-вторых, поручитель имеет право выдвинуть против требования кредитора возражения, которые мог бы предоставить должник, если иное не вытекает из договора поручительства. Поручитель сохраняет права на эти возражения даже в том случае, если от них отказался или признал свой долг.
Итак, поручитель в случае предъявления к нему требования со стороны кредитора, хотя и связан определенными процессуальными обязанностями с должником (предупредить о заявлении требований со стороны кредитора, привлечь к участию в деле в случае подачи иска), сохраняет свое автономное положение прежде всего в связи с оценкой возражений, которые имеет против кредитора основной должник.
Если же должник исполнил обеспеченное поручительством обязательства, то согласно ст. 559 ГК Украины он должен немедленно сообщить об этом поручителю. Иначе поручитель, в свою очередь исполнивший обязательство, вправе взыскать с кредитора безосновательно полученное или предъявить регрессное требование должнику. В последнем случае должник вправе взыскать с кредитора безосновательно полученное.
Правила, содержащиеся в статьях 557-559 ГК Украины направлены на четкое упорядочение отношений между основным должником, кредитором и поручителем. Они должны снять те спорные вопросы, которые не были решены в ГК УССР, а затем - создают осложнения в судебно-арбитражной практике.
Законодатель установил специальные основания прекращения поручительства. Кроме того, что поручительство прекращается в связи с акцессорный характер прекращения основного обязательства, она также прекращается, если кредитор в течение трех месяцев со дня наступления срока обязательства не предъявит иск к поручителю. В тех случаях, когда срок исполнения обязательства не указан или определен моментом востребования, то при отсутствии иного соглашения ответственность поручителя прекращается по истечении одного года со дня заключения договора поручительства.
При таких условиях прекращения договора поручительства, безусловно, не исключает возможности непосредственного обращения кредитора к основному должнику. Но с прекращением поручительства кредитор теряет дополнительные гарантии обеспеченности обязательств. Поскольку на отношения поручительства важное влияние имеет фигура должника (его платежеспособность, добросовестность, другие качества), перевод долга, т. е. замена должника другим лицом, также прекращает поручительство, если поручитель не обнаружил согласия отвечать за нового должника (ст. 201 ГК УССР, ст. 561 ГК Украины).
В ГК УССР вопрос о характере услуг поручителя оставлено без внимания. Как правило, в отношениях между гражданами услуги поручителями предоставлялись бесплатно. В ст. 560 ГК Украины прямо предусматривается, что поручитель имеет право на вознаграждение за услуги, которые он предоставил должнику.
Гарантия. В ГК УССР гарантия как способ обеспечения исполнения обязательства фактически не имеет своего собственного лица, а лишь специфическим "суррогатом" поручительства, которая была адаптирована к условиям плановой централизованной экономики1.
И хотя формально, исходя из статей 178 и 196 ГК УССР, гарантия сохраняла статус самостоятельного способа обеспечения исполнения обязательства, фактически правовой режим применения обеспечительных механизмов предусматривает субси-диарне применения правил, регулирующих поручительство (статьи 191 и 194 ГК УССР).
Вместе с тем, в отличие от поручительства, гарантия устанавливалась в отношениях между социалистическими организациями. Следовательно, для применения гарантии характерным был специальный субъектный состав участников.
Отличается от поручительства и характер ответственности в отношениях гарантии. В отличие от поручителя, гаранта выступает не солидарным, а субсидиарным должником. Есть гарант должен нести ответственность только при условии, когда основной должник не может отвечать за неисполнение обязательства в связи с отсутствием у него имущества.
В ГК Украины (ст. 562-571), как и в других современных гражданских кодификациях стран СНГ, гарантии как способа обеспечения исполнения обязательства предоставлено новое содержание.
Гарантией признается письменное обязательство банка, иного кредитного учреждения, страховой организации и т. п. (гаранта), которое выдается по просьбе другого лица (принципала), по которому гарант обязуется уплатить кредитору принципала (бенефициару) в соответствии с условиями гарантийного обязательства денежную сумму после представления бенефициаром письменного требования о ее уплате.
В таком виде гарантия имеет много общего с теми принципами, которые закреплены в рекомендациях Международной торговой палаты (ИСС). Унифицированные правила для гарантий по требованию (1992 p.), Утвержденные ИСС, активно используются практически во всех странах с развитой рыночной экономикой.
Гарантия, в отличие от поручительства, является самостоятельным и независимым от основного обязательства обязательством (ст. 567 ГК Украины).
Гарантия не может быть отозвана гарантом, если в ней не предусмотрено иное (ст. 563 ГК Украины).
Надлежащее бенефициару по гарантии право требования к гаранту не может быть передано другому лицу, если в гарантии не предусмотрено иное.
Таким образом, гарантию в контексте ГК Украины (ст. 562) следует рассматривать как одностороннее обязательство, согласно которому гарант обязан уплатить бенефициару-кредитору по обеспеченному гарантией обязательству соответствующую денежную сумму. Право бенефициара может быть реализовано путем подачи искового требования, которое должно соответствовать условиям, предусмотренным в самой гарантии.
Получив требование бенефициара, гарант должен без промедления уведомить об этом принципала и передать копии требования со всеми документами, касающимися требования.
Гарант должен рассмотреть требование бенефициара с приложенными к нему документами в указанный в гарантии срок, а в случае отсутствия его - в разумный срок и проявить разумную заботливость, чтобы установить, соответствует ли это требование и приложенные к нему документы условиям гарантии.
Отказаться от удовлетворения требований бенефициара гарант имеет право в случае, если требование или приложенные к нему документы не соответствуют условиям гарантии или если они представлены гаранту по окончании определенного в гарантии срока.
В таком случае гарант должен немедленно сообщить бенефициара об отказе удовлетворить его требование.
Если гаранту до удовлетворения требования бенефициара стало известно, что основное обязательство, обеспеченное банковской гарантией, полностью или в соответствующей части уже исполнено или прекратилось по иным основаниям, или является недействительным, он должен сообщить об этом бенефициару и принципалу.
Однако полученное гарантом после такого уведомления повторное требование бенефициара подлежит удовлетворению гарантом.
Что касается объема ответственности гаранта, то предусмотрено гарантией обязательство ограничивается уплатой суммы, на которую выдана гарантия.
При выплате бенефициару соответствующей суммы, указанной в гарантии, гарант вправе потребовать от принципала в порядке регресса возмещения сумм, уплаченных по гарантии, если иное не предусмотрено соглашением гаранта с принципалом.
Гарант не вправе требовать от принципала возмещения сумм, уплаченных бенефициару не в соответствии с условиями гарантии или за нарушение обязательства гаранта перед бенефициаром, если соглашением гаранта с принципалом не предусмотрено иное.
Основаниями для прекращения гарантии признаются:
1) уплата кредитору суммы, на которую выдана гарантия;
2) истечения срока действия гарантии;
3) отказ кредитора от своих прав по гарантии путем возвращения ее гаранту или путем подачи гаранту письменного заявления об освобождении гаранта от его обязательств.
Таковы основные положения ГК Украины о гарантии как самостоятельный способ обеспечения обязательства.
В литературе отмечается, что обновленная гарантия может рассматриваться как один из надежных способов, гарантирующих права кредитору. Именно это может сделать гарантию ли не самым привлекательным для кредиторов способов обеспечения исполнения обязательств и стать основанием для широкого применения ее в будущем, в том числе в коммерческом обороте.