§ 57.1. Эволюция займа

Формирование рыночной экономики обусловливает поиск эффективных методов и правовых инструментов организации товарно-денежного обмена, создание которых, в первую очередь, зависит от последовательного использования закономерностей и полезных свойств частноправовых механизмов, среди которых главное место занимают гражданско-правовые конструкции, основанные на заемных отношениях.

Заем в римском праве стала одной из самых распространенных оснований формирования юридических основ заемных отношений и считалась разновидностью кредита. В частном праве Древнего Рима заемные отношения регулировались тремя видами договоров - обычной ссудой (mutuum), морской займу (foenus nauticum) и ссудой (ссуда, commodatum).

В римском праве займу признавался односторонний, реальный, безвозмездный или возмездный сделка, включал в себя передачу собственности на деньги или иные заменимые вещи (genus) от кредитора заемщику, который обязывался вернуть такое же количество вещей того же рода и качества (tantundem) .

Морская заем (foenus nauticum, pecunia traiecticia, переправочные деньги) выступала в римском праве особым видом займа, в результате которой обязательства заемщика ставилась в зависимость от счастливого исхода плавания и в качестве компенсации за такой риск могли быть согласованы процента, с возложением на кредитора риска случайной гибели вещи с момента, когда корабль должен был выйти в море, и находился (риск) на нем, пока должник не допускал просрочки.

Ссуда (commodatum) выступала видом договора "передачи для потребления", за которым индивидуально-определенная вещь (species), непотребляемая при ее хозяйственном использовании, безвозмездно передавалась позичкодавцем в пользование другому лицу - заемщику для того, чтобы последний воспользовался ею в соответствии с ее обычного экономического назначения и после использования или в установленный срок вернул.

При ссуде, в отличие от займа, передавалось не право собственности на вещь, а лишь простое материальное содержание вещи, без намерения оставить ее себе.

В последующие исторические этапы развития правового регулирования заемных отношений продолжалось активное использование и совершенствование производимых юристами Древнего Рима основных правовых категорий, обслуживавшие заемные отношения, с привнесением в них особенностей, обусловленных потребностями конкретных социально-экономических условий правопорядков соответствующих исторических эпох.

Эволюция развития заемных отношений после Октябрьской социалистической революции прошла три исторических этапа, каждый из которых характеризовался принятием нового гражданского кодификационного акта.

Первый этап связан с принятием Гражданского кодекса УССР 1922

Важнейшие положения о займе в ГК УССР 1922 (статьи 208-209) сводились к следующему:

- Займом признавался договор, по которому одна сторона (заимодавец) передает в собственность другой стороне (заемщику) деньги или определенные родовыми признаками вещи, а заемщик обязуется возвратить заимодавцу полученную количество вещей того же рода и качества с процентами или без процентов;

- Стороны могли придать форму заемного обязательства всяком долга возникал по купле-продажи, найма имущества или другого основания, с распространением на такой долг правил о займе;

- Договор займа на сумму свыше 50 руб. должен был быть оформлен под страхом его недействительности письменно;

- Кредитор вправе требовать проценты за ссуду только тогда, когда они предусмотрены договором. Начисление процентов на проценты запрещалось, за исключением законно существующих кредитных учреждений;

- Допускалось досрочное выполнение беспроцентного займа, а по процентной ссуде заемщик имел право, предупредив кредитора за три месяца или оплатив ему проценты за месяц вперед, досрочно освободиться от обязательства возвращением полученной суммы, если по кредиту процент превышал установленный учетный процент Государственного банка по активным операциями;

- Заемщик вправе оспаривать действительность договора займа по его безгрошевистю (безвалютнистю) полностью или частично, но, если договор займа должен был заключаться в письменной форме, оспаривание его путем показаний свидетелей не допускалось, за исключением криминально наказуемых действий;

- Предварительный договор о заключении в будущем договора займа должен был заключаться только в письменной форме независимо от суммы займа. Лицо, которое обязалось по предварительному договору дать другому взаймы, имела право требовать расторжения предыдущего договора, если впоследствии имущественное положение контрагента значительно ухудшилось, особенно если он будет признан несостоятельным;

- Традиционно русское и украинское гражданское право содержало особые правила для признания недействительными ростовщических заемных обязательств;

- Согласно ст. 33 ГК УССР 1922 г., когда лицо под влиянием крайней необходимости заключила явно невыгодную для себя сделку, суд по требованию потерпевшей стороны или соответствующих государственных органов или общественных организаций может признать недействительной или прекратить ее действие на будущее время. Совершенно очевидно, что такая норма давала возможность освободиться от невыгодной сделки, в том числе ссудной, бедным слоям населения.

Второй этап правового становления заемных отношений связано с принятием в 1961 году Основ гражданского законодательства Союза ССР и союзных республик и гражданских кодексов в союзных республиках.

В ГК УССР 1963 позиции непосредственно было посвящено шесть статей (статьи 374-379), наиболее принципиальными в них были следующие положения:

- Из понятия договора займа были изъяты оговорки о возможности

процентного займа и введено правило о передаче денег или вещей, определенных родовыми признаками не только в собственность, но и в оперативное управление;

- В императивной форме было сформулировано правило о признании договора займа заключенным в момент передачи денег или вещей;

- Была признана обязательной письменная форма по договорам займа, заключаемых на сумму свыше 50 руб.;

- Были определены особенности заемных отношений банков и государственных трудовых сберегательных касс, ломбардов и касс общественной взаимопомощи и фондов творческих союзов;

- Введено понятие "заемные операции" в значении, идентичном позиции, и введено понятие "ссуда" как разновидность займа, ее предоставляли в пределах заемных операций ломбардов, касс общественной взаимопомощи и фондов творческих союзов;

- Проведено разграничение в правовом регулировании кредитных операций (в том числе ломбардов, касс общественной взаимопомощи и фондов творческих союзов) от операций по предоставлению банковских займов и других кредитных операций с участием коммерческих банков, других кредитных учреждений.

Третий этап в формировании заемных отношений произошел в период независимости Украины после принятия в 2001 г. нового ГК Украины. Для этого этапа принципиальным в регулировании займа стало то, что со времени провозглашения независимости Украины и перехода к принципам рыночной экономики до момента принятия нового ГК Украины фактически изменилось содержание заемных отношений, но регулирование их осуществлялось в основном по правилам ГК УССР 1963 p., Что привело к противоречиям в правоприменительной практике.

В ГК Украины позиции посвящены статьи 1065-1072, для которых характерны следующие основные черты:

- Договор займа выступает реальным и возмездным сделкой, предусматривает передачу заимодавцем в собственность заемщику денег или вещей, определенных родовыми признаками, такую же сумму или равное количество которых заемщик обязуется возвратить заимодавцу;

- Установлено положение о диспозитивные возмездный или безвозмездный характер договора займа. Новым ГК Украины закреплено презумпцию возмездий ности договора займа (в виде права заимодавца на получение процентов на сумму займа), если иное не предусмотрено законом или договором, в определенной степени разрушает устоявшуюся концепцию презумпции безвозмездности договора займа и устраняет целесообразность выделения кредитных договоров;

- Детально урегулирован условии выполнения обязанностей сторон договора займа и последствия их невыполнения, что повышает уровень урегулированности заемных отношений по сравнению с ГК УССР 1963 p.;

- Проведено разграничение правового регулирования договоров займа и ссуды;

- Договор ссуды по новому ГК распространяется на передачу в безвозмездное пользование вещи, на который распространяются правила об имущественном найме. Представляется, что объектом ссуды могут выступать только непотребляемые и индивидуально-определенные вещи, поскольку в противном случае невозможно пользование ими без перехода права собственности к приобретателю;

- Определено соотношение между договором займа и кредитным и коммерческим договорам, выступают как общее и специальное. Согласно ГК Украины правила о займе субсидиарно применяются к положениям о кредитном и коммерческий договоры, если иное не предусмотрено правилами о кредитном и коммерческий договоры и не следует или не противоречит существу таких обязательств.