§ 57.3. Отграничение займа от смежных правовых конструкций

Заем занимает самостоятельное место среди гражданско-правовых институтов и требует отграничения от смежных с ним правовых конструкций.

Приведенная выше характеристика существующих со времен Римской империи двух различных договоров - займа (comodatum) и займы (mutuum) является основой для выявления определяющих тенденций и формулирования научно обоснованных выводов, которые бы адекватно отражали современное состояние правового регулирования заемных отношений.

Современное гражданское право проводит самостоятельное регулирование и отграничения займа и ссуды.

С юридической точки зрения между этими понятиями нет даже подобия, однако в быту и законодательстве они смешиваются. Такое смешение пришло в отечественное законодательство с французского права, ставит рядом pret a usage и pret de consommation. Законодатель самим фактом признания денег предметом займа, входит в противоречие с самим определением договора ссуды. Поэтому денежная ссуда, даже беспроцентный, не может быть признана позичкою1.

Смешивание понятий "ссуда" и "заем" было характерно для первоначального советского законодательства, сохранилось и в ГК УССР. Отказ от понятия "ссуда" при регулировании бесплатной найма в ЦК союзных республик СССР

А. Иоффе объяснял тем, что в бытовой речи ссуда употребляется как синоним позики1. А. Иоффе и ряд других авторов обоснованно под ссудой понимали безвозмездное пользование имуществом и не употребляли этот термин при рассмотрении заемных и кредитных отношений, несмотря на то, что в этот период в нормативно-правовых актах и литературе под ссудой понимали как безвозмездное пользование имуществом, так и заемные видносини2.

Договор имущественного найма и договор безвозмездного пользования имуществом (ссуда) отличаются оплатнисть договора найма, относительно более широкими правомочиями кредитора при безвозмездном пользовании, а также тем, что договор займа может быть реальным, в то время как найм является консенсуальным соглашением. В литературе обращают внимание на существование еще одной различия, которая заключается в наличии различных правовых последствий заключения таких договоров между юридическими лицами с точки зрения налогового учета: заключение договора о безвозмездном получении имущества увеличивает валовые расходы должника, а расходы по найму имущества, связанные с осуществлением уставной деятельности, включаются в состав валовых витрат3. Однако, эти различия найма и ссуды в содержании договоров и налогообложении не влияют на их единую экономическую и правовую природу, которая заключается во временном пользовании индивидуально-определенными непотребляемые вещами без пере-дачи права собственности. Договор имущественного найма и безвозмездного пользования имуществом (ссуда) относятся к институту, который объединяет обязательства по пользованию майном4.

В украинском языке заем и ссуда (безвозмездное пользование) являются словами однокоренными (от занимать - получить вещь на время как взаймы, так и в пользование). Однако это сходство в наименовании не меняет тех правовых различий, которые существуют между наймом и ссудно-кредитными отношениями.

От имущественного найма заем отличается тем, что предметом последней может быть только движимое имущество, поступает в собственность заемщика (mutuum - ex meo tuum) отдавать же в наем можно любое имущество, как движимое, так и недвижимое, но исключительно в пользование , за определенную наемной платы.

В связи с этим в ГК Украины договоры займа и ссуды закреплено в виде двух самостоятельных институтов - займы и безвозмездного пользования имуществом.

Заем и кредит - также родственные и часто тождественные понятия, отражающие сущность определенной категории правоотношений. Прежде всего необходимо отметить, что нет четких законодательных критериев для разграничения займа и кредита. Не завершена формирования взглядов на проблему и в цивилистической науке. Однако при ее решении базовой основой должна служить основополагающий принцип: договор займа имеет значение общей модели, по которой строится регулирование всех существующих кредитных видносин5.

Отличаясь от денежного кредита как договор, который не обязывает кредитора, договор займа считается заключенным в момент передачи денег или вещей. Классический денежный кредит, который оформляется договорами займа и кредита, представляет собой передачу денег или иных заменимых вещей в собственность должнику с обязательством вернуть эквивалентное количество денег или вещей.

В отличие от банковского кредита, заем не предусматривает взыскание процентов или иных форм прироста предоставленных взаймы денег или вещей. Неэквивалентное, с процентами, возвращение предмета займа допускается только в случаях, прямо предусмотренных законом.

Заем предоставляется, как правило, без четко определенного целевого назначения, недопустимо для кредитных договоров. Вместе с тем допустимой является предоставление "целевого займа". В договоре займа может указываться конкретная цель, для которой предоставляется заем (например, для приобретения конкретной вещи или для оплаты обучения в высшем учебном заведении), несоблюдение которой считается нарушением заемщиком принятых на себя обязательств, может иметь своим следствием требованию заимодавца досрочно вернуть заем и расторгнуть договор.

Предоставление взаймы вещей, определенных родовыми признаками, существенно отличается от коммерческого кредита. Коммерческий кредит - это просто отсрочка исполнения любого обязательства по основному договору (купли-продажи, подряда и т. п.). Понятно, что, в отличие от денежного кредита или ссуды, коммерческий кредит производный от главного обязательства и, по сути, является одним из условий его выполнения.

Особенность заемных отношений заключается в том, что они выступают одной из форм кредитования и одновременно выполняют функцию общих положений кредитных правоотношений. Фактически общие положения о кредитных обязательствах существуют в виде правил о займе, которые применяются к другим кредитным обязательствам, если иное не установлено правилами о кредитном договоре, товарный и коммерческий кредит. Это означает, что кредитные обязательства необходимо рассматривать как специальные по сравнению с общими заемным обязательствам. Такие договоры имеют общий знаменатель, а именно - понятие кредитного соглашения, что и дает возможность таким образом определить соотношение договоров займа и кредитного1.

Итак, договор займа применяется и к другим кредитным обязательствам, если иное не установлено правилами о кредитном договоре, товарный и коммерческий кредит либо не противоречит самой сути этих обязательств. Заем является наиболее типичным, универсальным кредитным обязательствам, которое предопределяет основные признаки и другие формы кредитування2. Следует отметить, что эту позицию разделяет большинство современных авторов.

Сложности возникают при разграничении процентного займа и банковского кредита. В частности, займы ломбарда мало чем отличаются от банковского кредита. Практически единственное отличие такого займа заключается в ее реальном характере в отличие от консенсуальности кредитного договора. Более того, указанная разница также может исчезнуть, если предположить возможность включения в текст договора условия о вступлении кредитного соглашения с даты передачи (перечисления) кредитных средств заемщику.

Возмездное формы денежного займа и кредита можно отграничить с помощью признака "систематичности" (постоянства т. д.) осуществление заемных соглашений.

Систематическое осуществление возмездных денежной ссуды или денежного кредита целесообразно допустить только для профессиональных заимодавцев - коммерческих банков и небанковских финансово-кредитных организаций.

Систематическими необходимо признать возмездных заемные соглашения (денежные займы и кредитные сделки), которые кредитор осуществляет как свою исключительную, подавляющее деятельность, или за счет которых получает существенный источник дохода.

Тенденции развития займа и банковского кредита обусловлены взаимодействием их общих и отличительных признаков.

Кредитом закон определяет "заемный капитал банка в денежной форме, который передается во временное пользование на условиях обеспечения возврата, срочности, платности и целевого характера использования", или "деньги ..., предоставляемых ... в пользование юридическим или физическим лицам на определенный срок и под проценты "1.

К обязательным для банковского кредита признаков, которых нет в позиции, относят обеспеченность, платность, целевой характер. Вместе с тем, приведенные признаки могут присутствовать и в позиции, что заставляет проводить дальнейший поиск отличий этих смежных правовых категорий, обусловленных особенностями тенденций развития современных заемных отношений.

В отличие от универсального субъектного состава займа, кредиторами по кредитному договору могут выступать только банки и другие кредитные организации.

Объектом займа могут быть как деньги, так и заменимые вещи. В свою очередь кредитный договор может устанавливать лишь исключительно денежное обязательство. К договорам, которые содержат обязанность предоставить в кредит вещи иные, чем деньги, применяются специальные правила о товарном кредите, которым присущи свои особенности, в том числе специальная сфера (область) применения.

Отличаясь от займа как договор, обязывающий предоставить деньги взаймы, кредитный договор, вместе с тем, включает типичные для любого заемного обязательства условия. После того, как деньги по кредитному договору получены заемщиком, на него возлагаются обязанности возвратить полученную сумму и уплатить проценты на нее.

К отношениям по кредитному договору применяются правила о займе, если иное не предусмотрено правилами о кредитном договоре или не вытекает из его сути. В обязанности заемщика по кредитному договору подлежат применению, в частности, такие правила ГК о займе: о процентах по договору займа, о обязанности заемщика возвратить сумму займа, о последствиях нарушения заемщиком договора займа, о последствиях утраты обеспечения возврата суммы займа.