§ 57.4. Правовая характеристика договора займа

Понятие договора займа. Договор займа является распространенной основанием возникновения заемных правоотношений, обусловливает необходимость выявления понятия и признаков этого соглашения.

Договор займа в системе гражданско-правовых институтов занимает самостоятельное место, что обусловлено присущими ему признаками, особенностями и спецификой обязательственных правоотношений, он порождает.

Кредит можно рассматривать как договор и как правоотношения, при этом каждая из правовых категорий имеет самостоятельное значение и находится во взаимосвязи друг с другом. Заем-договор выступает основанием возникновения субъективных прав и обязанностей ее участников и других элементов заемных правоотношений, которым присущи основные признаки гражданских правоотношений. Заемные правоотношения, как и любые гражданско-правовые отношения - это общественные отношения, участники которых связаны правами и обязанностями, основанными на гражданско-правовых нормах1.

Заемные отношения, возникшие на основании договора займа, касаются лишь определенной части гражданских правовых отношений, которые обслуживают общественные потребности должников в деньгах и других вещах, определенных родовыми признаками, на условиях последующего возврата их кредиторам на условиях, определенных договором. Заем-договор, как и любой другой договор, - это принятый по взаимному согласию лиц сделка об установлении, изменении или прекращении гражданских прав и обовьязкив2.

В зависимости от характера выделяют обязательственные договоры, т. е. направлены на переход вещи от одного лица к другому, и так называемые вещественные договоры, объектом которых служат не действия обязанного лица, а непосредственно соответствующие вещи, как это вообще свойственно правоотношениям речовим3.

Заем-договор относится к особой группе договоров, направленных на переход вещи от одного лица к другому, так как при этом такой переход осуществляется в результате выполнения одним контрагентом - должником - имеющегося у него обязанности. Из приведенной группы договоров вытекает обязанность каждой из сторон передать имущество контрагенту в собственность и корреспондирующие их право - требовать предоставления эквивалента переданного имущества.

В связи с приведенным следует отметить наличие определенных различий договора займа от вещественных договоров, обусловленных существованием в них определенных особенностей, которые не соответствуют требованиям обязательственных правоотношений. Существующие вещные договоры не укладываются, в отличие от реальных, в рамки обязательственных правоотношений и соответственно могут рассматриваться как один из случаев проникновения вещных элементов в обязательственные правоотношения.

Вещевой договор отличается не только от консенсуальных, но и, в конечном итоге, и от реальных договоров. Имеется в виду, что реальные договоры относятся к категории обязательственных. Это означает, что такие договоры хотя и возникают с передачей вещи, но вместе с тем порождают обычные обязательственные правоотношения с наличием у сторон взаимных прав и обовьязкив1.

Таким образом, заем как договор не может быть отнесена к вещественным договоров, несмотря на обязательность реального эффекта для возникновения самого обязательства.

Несмотря на имеющееся смешивание вещных и обязательственных элементов, заем обязательственно-правовой конструкцией с присущими ей элементами вещно-правового характера, которую целесообразно отнести к группе реальных договоров, как разновидности обязательственных договоров.

По своим правовым признакам договор займа является заключенным между заимодавцем (кредитором) и позикоотримувачем (должником) односторонней, реальной, возмездное или безвозмездной сделкой.

ГК Украины определяет заем как договор, по которому одна сторона (заимодавец) передает в собственность другой стороне (заемщику) деньги или вещи определенные родовыми признаками, а заемщик обязуется возвратить заимодавцу такую же сумму денег (сумму займа) или равное количество вещей того же рода и качества (ч. 1 ст. 1065 ГК).

Договор займа опосредует отношения, складывающиеся в результате передачи в долг денег или других вещей, определенных родовыми признаками. Таким образом, в результате договора займа объектом займа могут быть деньги и другие вещи, определенные родовыми признаками, которые передаются заимодавцем в собственность заемщику. Однако до окончания договора займа заемщик должен вернуть не ту же вещь, как по договору имущественного найма, а вещь того же рода и качества.

В отличие от аренды или лизинга, предметом займа могут быть деньги и не может быть имущество, имеет определенные индивидуальные особенности (автотранспорт, сооружения, оборудование и т. п.), заемщик может отчуждать одолженное имущество другим лицам, тратить на собственные нужды без согласия и ведома кредитора.

В отличие от бартера, заемщик обязуется возвратить такую же количество полученных взаймы вещей, того же рода и качества (бензин такой же марки, сырье такого же названия и т. п.), не может рассматриваться как форма расчетов, следует из содержания п. 1. 19 Закона Украины "О налогообложении прибыли предприятий".

В отличие от хранения, заемщик имеет право использовать предмет займа по своему усмотрению, в том числе и в хозяйственном обороте или на производственные нужды.

Заем отличается и от договора доверительного управления имуществом, поскольку заемщик получает имущество, средства в свою собственность и не берет на себя обязательства сохранять и управлять этим имуществом в интересах кредитора.

Заемщик обязуется возвратить полученные средства или предмет займа, в отличие от безвозвратной финансовой помощи и бесплатного предоставления товаров1.

Иногда в одной сделке сочетаются элементы договора хранения вещей и займы. Так, при вложениях в Сбербанк Украины основная цель договора - хранение денежных сумм, но рядом с ним имеет место наращивание процентов, как при договоре займа.

Договор денежного вклада преимущественно признают особым договором2, отношения сторон регулируются гражданским законодательством и специальными нормами, поскольку порядок распоряжения вкладами, внесенными в сберегательную кассу и другие кредитные учреждения, определяется их уставами и специальными правилами.

Относительно вопроса о юридической природе взаимоотношений между вкладчиком и сберегательной кассой или сберегательным банком существуют и другие взгляды. Некоторые авторы видят здесь договор позики3 или особый вид позики4, другие относят его к договору хранения и признают вкладчика владельцем помещенных во вклад денежных коштив5. Попытка рассмотреть договор денежного вклада как иррегулярное хранения (с обезличением) является искусственной. ГК УССР предусматривает такое хранение только для вещей, определенных родовыми признаками, а не для денег. Деньги же вследствие их свойства заменимости всегда поступают в собственность кредитного учреждения. Если бы владельцами денежных знаков оставались вкладчики, то на них бы лежал и риск случайной гибели денежных знаков, не отвечало бы интересам вкладчиков. Именно из этих соображений неприемлема конструкция хранения за вкладчиком права собственности на денежные знаки, передаваемые в виде вклада. Необходимо различать собственность в экономическом смысле и право собственности в юридическом смысле. Поэтому правильно считает большая часть юристов, вкладчик с момента внесения денежной суммы в банковское учреждение теряет на них право собственности, но приобретает соответствующее право требования на возврат такой суммы. В данном договоре содержатся элементы, не характерные ни позиции, ни хранению. Так, вкладчик имеет право давать поручения кредитном учреждении по производству платежей и принятия надлежащих вкладчику сумм подтверждает правильность признания этого договора самостийним6.

По аналогичным основаниям договор, по которому кредитору вручается определенная сумма на обеспечение платежа, не является договором займа.

Именно заменяемость и споживнисть предмета договора займа и обусловливает возможность заемщика вернуть не те же денежные знаки, не те же родовые вещи, а такую же сумму денег или такое же количество вещей того же рода и качества. При этом даже случайная гибель вещей не прекращает обязательства - genus non perit (род не погибает). Есть данные обязательства всегда возможными для выполнения. Заемщик получает вещи в собственность и поэтому несет риск случайной гибели и ухудшения их. Например, получив взаймы деньги или иные заменимые вещи, заемщик теряет их в результате кражи, пожара и т. п.; несмотря на это, его обязательства по договору займа сохраняют силу, хотя бы потеря прошла без всякой вины заемщика.

Если бы закон требовал от заемщика возврата тех же вещей, которые он получил, хозяйственный содержание договора был бы утрачен: чтобы выполнить такое обязательство пришлось бы отказаться от любого пользование полученными вещами, иначе они были бы уничтожены (например, зерно, минеральные удобрения т. д.) или утонули бы в море гражданского оборота (деньги). Понятно, что если бы заемщику заемные вещи оказались ненужными или по другой причине он может вернуть те самые вещи, которые были получены, он имеет право (но не обязан) вернуть именно их.

То есть, не данные денежные знаки, не даны индивидуально-определенные вещи являются предметом договора, точнее предметом обязательственных правоотношений, возникающих из договора займа. Какие денежные знаки будут возвращены, какие именно индивидуальные вещи окажутся носителями соответствующих родовых признаков в момент исполнения - не имеет значения.

В литературе иногда выделяют договор займа, предметом которого являются не деньги, а другие вещи (определенные родовыми признаками), в отдельный вид договора, который называется позикоподибною ссудой. Однако правильно обращалась автором внимание на то, что в данном случае нет никаких юридических различий между займом и позикоподибною ссудой, поэтому этот вид договора для науки не имеет никакого значение1. Действительно, на наш взгляд, практической потребности в создании самостоятельной юридической конструкции для регулирования имущественного (неденежной) займа нет.

Таким образом, заем можно определить как юридическое самостоятельное лично-доверительном обязательства, общее для специальных видов кредитных правоотношений, которое заключается в передаче заимодавцем заемщику в собственность или полное хозяйственное ведение или оперативное управление денег или других потребительских вещей, определяемых родовыми признаками, по условия возврата эквивалентного количества денег или таких же вещей, а в прямо предусмотренных законом случаях - также их прироста (процентов и т. п.).

Как известно, сейчас в гражданском законодательстве все больше утверждаются принципы диспозитивности и свободы сторон в договорных зобовьязаннях2, почти не коснулось заемных правоотношений, в частности по возмездности и реальности договора займа. Между тем и действующее законодательство предусматривает в отдельных случаях оплатнисть займа. Не существует препятствий и для установления сторонами условия о возможности вступления договора займа с момента достижения согласия по существенным условиям договора и его надлежащего оформления.

Элементы договора займа. Обычно под элементами договора понимают юридическую структуру правоотношений, предусматривающих необходимость выявления субъектов, объекта и содержания договора займа.

По общему правилу, субъектами договора займа выступают кредитор и заемщик. Участниками договора займа (как заимодавец и заемщик) могут выступать физические лица в соответствии с объемом их дееспособности.

Предоставлять займы друг другу или своим работникам могут любые организации при возможности. Ограничение или запрет займов могут устанавливаться уставом или решением собственников (участников, учредителей) организации. Предоставление займов не требует каких-то разрешений или лицензий со стороны контролирующих государственных органов, отличает, кстати, заем от финансового кредита, который может предоставляться только банками или небанковскими финансовыми учреждениями.

В последнее время актуальным стал вопрос о возможности получения займов юридическими лицами от своих работников или учредителей - физических лиц. В связи с этим необходимо отметить, что заимодавцем может выступать физическое лицо в пользу заемщика - юридического лица. Гражданское законодательство, регулирующее договор займа, не содержит запретов на получение юридическими лицами займов от физических лиц.

Единственным условием допустимости таких соглашений является соблюдение сторонами договора займа общих условий действительности займа как гражданско-правовой сделки, в частности относительно возвращения заимодавцу денежного эквивалента. Есть возврат средств по договору займа должно происходить без начисления процентов за пользование заемными средствами.

Поэтому, например, учредители - физические лица имеют право внести в кассу предприятия свои собственные деньги на основании заключенных с каждым из них договоров займа с тем, чтобы за счет этих средств была выплачена заработная плата работникам этого предприятия - заемщика. При этом полученные от кредитора деньги в обязательном порядке должны быть сданы в обслуживающий банк и только после этого их можно получить для выдачи заработной платы.

Такой порядок предусмотрен Инструкцией "О порядке ведения кассовых операций в национальной валюте в Украине", утвержденной постановлением Правления Национального банка Украины от 21 февраля 1995 № 38, согласно п. 5 которой средства на выплаты, связанные с оплатой труда и выплатой дивидендов (дохода), все предприятия, независимо от формы собственности, должны получить исключительно из банков. При этом они должны обеспечить систематическую и полную уплату налогов и внесения обязательных платежей в государственные целевые фонды в порядке и сроки, определенные действующим законодательством.

Заемные средства не являются доходом и вследствие этого не является объектом обложения налогом на прибыль, НДС, различными обязательными сборами и платежами. Однако, насчитывая зарплату, даже выплаченную за счет заемных средств, предприятие-заемщик должно заплатить все предусмотренные действующим законодательством налоги и сборы с сумм расходов на оплату праци1.

Таким образом, учредители-физические лица имеют право внести в кассу предприятия свои собственные деньги на условиях договоров займа для выплаты заработной платы работникам при условии уплаты налогов и сборов, которые начисляются и уплачиваются при выплате заработной платы.

Достаточно распространенным явлением является выдача займов работникам предприятиями, учреждениями и организациями, в которых работают заемщики. Размер ссуды и срок ее погашения работником действующим законодательством не ограничиваются. С учетом того, что заем подлежит возврату, он не считается доходом заемщика и не входит в фонд оплаты труда, следует из содержания статьи 1, 2 Закона Украины "Об оплате труда" от 24 марта 1995 и Инструкции по статистике заработной платы, утвержденной приказом Минстата Украины от 11 декабря 1995 Согласно займа не является объектом обложения подоходным налогом с граждан и начисления обязательных платежей в социальные фонды, следует из содержания ст. 2 Закона Украины "О сборе на обязательное государственное пенсионное страхование".

В связи с этим в отдельных случаях займы используются с целью скрыть доходы от налогообложения. Проверки, осуществляемые налоговыми органами, выявляют попытки скрыть под видом займов выплату заработной платы и таким образом уклониться от налогообложения. Субъекты предпринимательской деятельности широко используют отсутствие законодательных ограничений как на суммы займов, так и сроки их возврата.

Так, предприятие В. выдало своим сотрудникам от 100 тыс. до 300 тыс. грн. со сроком погашения 25 лет (!). При этом, предприятие В. вообще не выплачивало работникам заработную плату, зато директор получил заем в 107 тыс. грн. Соответственно предприятие создало задолженность по зарплате на 975 тыс. грн. и значительную часть этой суммы раздали работникам наличными через кассу в виде займов. Наконец, подобные "займа" выдавались по платежным ведомостям в соответствии с размерами задержанной заработной платы1.

Приведенные случаи предоставления предприятием займов своим сотрудникам является примером неправомерных сделок. Предприятие предоставляло ссуды своим сотрудникам, чтобы уклониться от уплаты налогов и обязательных сборов, которые начисляются и уплачиваются субъектами налогообложения (работодателем и работником) при выплате заработной платы. Стороны такого договора "займа" умышленными действиями скрывали соглашение по выплате заработной платы договором. Следовательно, такие договоры займа должны признаваться недействительными на основании ст. 49 (недействительность сделки, совершенной с целью, противоречащей интересам государства и общества) и ст. 50 ГК УССР (недействительность притворной сделки).

В этом случае предоставленные займы могут повлечь за собой признание объекта обложения подоходным налогом или взыскания полученного займа в доход государства в случае признания в судебном порядке заключенных договоров займа недействительными на основании статей 49, 58 или признания таких соглашений неуставные соответствии со ст. 50 ГК УССР (недействительность сделки юридического лица, противоречит ее целям).

Займодавец может подобающее ему по договору займа право требования уплаты суммы займа уступить другому лицу.

Уступка кредитором своих прав требования по заемным обязательствам другому лицу осуществляется по правилам, предусмотренным для цессии. Для цессии необходимо соглашение между старым и новым кредитором. Поскольку для должника не имеет значения, кому передавать сумму займа - старому или новому кредитору, то согласия заемщика на уступку не требуется. Если в связи с цессией требуются дополнительные затраты должника для исполнения, эти затраты производятся за счет кредитора. Но старый кредитор обязан уведомить должника о цессию, которая состоялась. В противном случае в соответствии со ст. 199 ГК УССР должник может исполнить обязательство старому кредитору и не несет ответственности перед новым.

Требование по договору займа, передается другому лицу в порядке цессии, переходит к новому кредитору в том объеме, в котором они принадлежали старому.

Для нового кредитора сохраняют силу все средства обеспечения обязательства (залог, задаток и т. д.) в соответствии с ч. З ст. 197 ГК УССР.

Заемщик имеет право осуществить перевод долга. Для этого требуется согласие кредитора, поскольку для кредитора неодинаково, выступающих перед ним как заемщик, поскольку для выполнения, безусловно, зависит от платежеспособности должника и других признаков, характеризующих личность заемщика. Именно исходя из этого положения, на основании ч. ст. 201 ГК УССР и поручительство, и залог, установленные третьим лицом в обеспечение исполнения обязательства, с переводом долга прекращаются, если поручитель или залогодатель не выразил своего согласия отвечать и за нового должника.

Реальность договора ссуды - одна из характерных его признаков. Договор займа является реальным договором вследствие прямого указания закона. Так, согласно ч. 2 ст. 374 ГК УССР договор займа считается заключенным в момент передачи денег или вещей.

Итак, договор займа будет считаться заключенным, например, если заемщик получит кредит наличными или деньги будут перечислены на счет заемщика, открытый в коммерческом банке, равно как и подписания им товарной накладной о получении или другого распорядительного документа.

Таким образом, по действующему законодательству, стороны не могут предусматривать обязанность кредитора предоставить заем, то есть заключить договор займа как консенсуальный, так называемый заем по сделке.

Аналогичный подход использован в ГК Украины (ч. 2 ст. 1065), согласно которому договор займа считается заключенным с момента передачи денег или вещей. Соответственно не будет какого-либо юридического значения обещание предоставить вещь взаймы, даже согласованное сторонами. Поэтому кредитор не может быть принужден к выдаче займа и не несет ответственности за непредоставление заемщику обещанных средств.

Разработчики ГК Украины исходили из презумпции о том, что юридическое значимое обязательство предоставить кредит существует только в сфере банковских кредитных обязательств, в частности при заключении кредитного договора и товарного кредита.

Итак, договор займа вступает в силу не с момента его подписания и даже не с момента указания в самом тексте договора срока передачи займа, а лишь тогда, когда заимодавец передал предмет займа заемщику.

В литературе и правоприменительной практике возникают разногласия и проблемы по квалификации понятия "момент предоставления займа". Прежде всего эта проблема актуальна для предоставления безналичных займов. Как уже отмечалось, договор займа считается заключенным в момент передачи денег или иного имущества заемщику. Вполне логичным для безналичной займа должен быть вывод, что передача таких денег осуществляется путем перечисления их на счет заемщика, а следовательно и договор такого займа должно считаться заключенным с момента зачисления средств на счет заемщика.

В связи с этим моментом предоставления безналичных займов является дата зачисления средств на счет заемщика.

Этот подход является традиционным для украинского права, последовательно реализуется в судебной практике по вопросам признания реальности договора займа и консенсуальности кредитного договора.

Так, решением Арбитражного суда г. Киева удовлетворено иск ООО "Антарктика" к АКБ "Градобанк" и обязано банк предоставить кредит. Арбитражный суд признал необоснованным и таким, что не соответствует материальному праву, позицию ответчика относительно характера заключенного им кредитного займа и вступления в силу только с даты фактической передачи суммы кредита, поскольку судом было установлено заключения сторонами именно договора банковского кредита, а не займа.

Этим решением суда подтверждены взгляд на кредитный договор как на консенсуальный и необходимость правовой квалификации отношений исходя из вида и правовой природы кредитного соглашения, фактически заключенной в каждом конкретном случае.

Итак, существенный признак договора займа заключается в том, что при самом заключении его заимодавец передает заемщику предоставлено взаймы имущество.

Именно заемное обязательство является обязательством односторонним; заимодавец, передавший имущество, не принимает на себя никаких обязательств, и заемщик один выступает в договоре обязанным контрагентом.

Именно этим договор займа от предварительного договора о заключении в будущем договора займа. В последнем случае обе стороны принимают на себя обязательства и определенные негативные последствия в случае невыполненных (неустойка, залог). Подобный предыдущий договор не признается договором займа и споры, возникшие из него, не подлежат решению на основании правил о займе.

Другими словами, после передачи предмета займа (денег, вещей) все обязанности по договору займа, в том числе возврата предмета займа или равного количества полученных вещей того же рода и качества, несет заемщик, а кредитор приобретает по этому же договору только права.

Как уже отмечалось, юридическое значимое обязательства заимодавца (кредитора) предоставить кредит существует только при условии соответствия установленным требованиям и признания займы кредитным договором или товарному кредиту.

Форма договора займа отражает как общие положения договорного права, так и особенности заемных отношений.

На договор займа распространяются общие правила о форме сделок (статьи 42-44) и договоров (статьи 153-154 ГК УССР).

Однако, несоблюдение письменной формы договора займа не является основанием для признания его недействительным. В таком случае действует общее правило, предусмотренное гражданским законодательством (ст. 46 ГК УССР), а именно: несоблюдение простой письменной формы договора влечет за собой лишение стороны ссылаться на свидетельские показания в подтверждение самого факта заключения договора займа, суммы, переданной в долг, и ее возвращения. Следовательно, при отсутствии у заимодавца расписки или иного письменного документа о реальной выдаче займа заемщику суд и будет принимать во внимание показания свидетелей при вынесении решения.

Исключение составляют преступные действия, например, если свидетели видели, что заемщик выписал расписку под влиянием насилия, угроз и т. п.. Показания таких свидетелей будут иметь юридическую силу, но не для суда, который будет рассматривать гражданское дело о возврате долга, а для следователя и судьи, которые будут рассматривать уголовное дело по обвинению лиц, вичинилы уголовное преступление в отношении должника. Обвинительный приговор, вступивший в законную силу, будет считаться для суда основанием для признания договора займа недийсним1.

По содержанию ГК УССР при заключении договора займа на сумму свыше 50 руб. последний должен быть совершен в письменной форме (ст. 375 ГК УССР), в случаях, когда одной из сторон является юридическое лицо, - независимо от суми2.

В связи с этим в литературе высказано несколько подходов относительно пересчета рублей СССР в гривне Украины. Некоторые ученые считают, что "на данный момент нормативное установлена индексация рублей в гривны Украины относительно положений, установленных ст. 375 ГК УССР. Применение по аналогии проведенной индексации при денежной реформы (по курсу 1 грн.: 10 тыс. руб.) Фактически заставляет применять правило об обязательности письменной формы в любых договоров займа "3.

Учитывая приведенное, некоторые авторы высказали мнение о необходимости применения коэффициента 1:1 при перечислении рублей СССР в гривне Украины4.

По нашему мнению, необходимо применять положения ГК УССР относительно сумм в рублях с коэффициентом 1,05, что предусмотрено ст. Из Закона Украины "О государственных гарантиях восстановления сбережений граждан" от 21 ноября 1996 № 537/96-ВР, поскольку других методик пересчета законодательством Украины не предусмотрено. Поэтому займы на сумму свыше 50 грн. 25 коп. имеют совершаться в письменной форме.

Согласно ст. 1066 ГК Украины договор займа должен быть заключен в письменной форме, если его сумма не менее чем в десять раз превышает установленный законом размер необлагаемого дохода, а в случаях, когда заимодавцем является юридическое лицо, - независимо от суммы.

В подтверждение договора займа и его условий может быть представлена расписка заемщика или иной документ, удостоверяющие передачу ему заимодавцем определенной денежной суммы или определенного количества вещей.

К таким документам можно отнести также подписан сторонами один документ или обмен письмами, телеграммами и т. п., подписанными стороной, которая их посылает (ч. 2 ст. 154 ГК УССР, ч. 2 ст. 1066 ГК Украины).

В договоре займа должно указываться, что заимодавец предоставляет заемщику заем на конкретно определенную сумму в национальной валюте Украины (гривне), а заемщик обязуется возвратить сумму займа в срок и на условиях, предусмотренных договором.

Однако на практике граждане, как правило, оформляют свои договорные отношения путем выдачи заемщиком долговой расписки, в которой фиксируется сумма долга, факт ее получения и срок возврата долга.

Содержание договора займа. ГК УССР не содержит понятия содержания договора, к которому относят условия (пункты) как те, что согласованные сторонами, так и те, что они принимают как обязательные вследствие действующего законодательства, и определяют взаимные права и обязанности сторон этого договора.

Рассматривая вопрос условий договора займа необходимо всего указать, что по своей природе данный договор является сделкой, порождающей гражданско-правовое обязательство, в котором уполномоченным лицом является заимодавец, а обязанным - заемщик, на которого возлагается обязанность выполнить условия договора путем возврата одолженной суммы в оговоренный срок.

Исполнение по договору займа заключается главным образом в удовлетворении (solutio), т. е. в возмещении должником кредитору на указанных в договоре условиях имущества такого же качества и количества, которое было получено в долг (заимствовано). Выполнение должником своих обязательств по договору займа является одновременно основанием прекращения этого соглашения. Кроме того, заем прекращается и по другим способами, присущими всем договорам, например отказом (рус. - Отречение) кредитора от своих прав, зачетом, давностью т. п..

По мнению некоторых авторов платеж производится кредитору, его законному правопреемнику или представителю. Платеж долгу не заимодавцу, а его кредитору не соответствует правовым основам займа и не считается погашением долга.

Платеж производится лично должником, его правопреемником или представителем. По должника может заплатить третье, постороннее лицо, заинтересованное в платеже, вследствие особого юридического отношения к должнику по этому обязательству (например, поручитель или совокупный должник), в этом случае плательщик сам становится на место кредитора (subrogatio, paiement avec subrogation, not - wendige Cession).

Платеж может быть также проведена посторонним лицом, прямо не заинтересованным в деле, без полномочий должника. Если он произведен с дарственной намерением, тогда плательщик не имеет права на возмещение; где не видно дарственной цели, платеж признается добровольной деятельностью в чужом интересе.

При заключении и исполнении договора займа могут возникать ситуации, когда к исполнению договора одна из сторон договора перестает существовать. Для юридических лиц это может быть ликвидация или реорганизация, а для физических лиц - только смерть.

В случае реорганизации юридического лица особых проблем не возникает - право требования как актив юридического лица переходит к его правопреемникам. При этом сроки возврата займа не изменяются по сравнению с условиями, предусмотренными в самом договоре займа. Другая ситуация имеет место в случае ликвидации кредитора. Законом четко не урегулирован, подлежит действие договора займа досрочному прекращению в случае ликвидации кредитора по решению его собственника. Есть возражения заемщика против требований ликвидационной комиссии о том, что срок возврата займа еще не наступил, в принципе могут быть в определенной степени эффективными, но до момента исключения ликвидированного юридического лица из государственного реестра. С этого момента договор считается прекращенным, ибо отсутствует одна из сторон заемного обязательства.

В отличие от ликвидации по решению собственника, ликвидация кредитора в результате применения процедуры банкротства может привести в качестве возврата займа в предусмотренные договором сроки, так и прекращения действия договора займа. Согласно Закона Украины "О восстановлении платежеспособности должника или признании его банкротом", кроме добровольного возврата займа, допускаются следующие процедуры урегулирования отношений заемщика и заимодавца в случае возбуждения дела о банкротстве последнего: уступка требования и принудительное взыскание долга. Так, согласно п. 12 ст. 17 приведенного Закона управляющий санацией может передать право требования предприятия-должника на открытых торгах, если это предусмотрено планом санации и на это согласие кредиторов. Право проводить уступку требования, в том числе путем продажи требования на открытых торгах, соответственно п. 6 ст. С Закона имеет право и ликвидатор предприятия-банкрота. Таким образом, условия договора, сохранять силу для нового кредитора. Одновременно ликвидатор имеет право провести и взыскания суммы займа, срок возврата которого еще не наступил, - в соответствии с п. 2 ст. 22 Закона продолжительность ликвидационной процедуры (а соответственно и взыскание дебиторской задолженности) не может превышать 12 месяцев со дня вынесения постановления хозяйственного суда о признании должника банкротом и объявления ликвидационной процедуры. В некоторых случаях эта продолжительность может быть продлена еще на 6 месяцев.

В случае смерти заемщика кредитор должен действовать согласно ст. 557 ГК УССР, а именно: предъявить свои требования к наследникам или исполнителей завещания умершего заемщика по месту открытия наследства. Необходимо отметить, что такое требование должно быть предъявлено не позднее 6 месяцев со дня открытия наследства, иначе требования кредитора считаться погашенными. Требования предъявляемые независимо от наступления срока возврата займа, но в случае признания их будут удовлетворены только после наступления этого срока, если наследники, исполнитель завещания или хранитель наследственного имущества не дадут согласие на досрочное погашение займа. Кроме того, важны положениям ст. 556 ГК УССР, по которой наследники будут отвечать за долги умершего только в пределах действительной стоимости наследственного имущества, перешедшего к ним. Если наследников несколько, они отвечают пропорционально полученным ими наследственным часткам1.

Платеж долга производится в определенном договором займа месте. Если место исполнения не указан, то по общим принципам права и по содержанию заемного обязательства должник обязан произвести платеж в месте нахождения кредитора, а в случае его отсутствия или невозможности произвести платеж самому заимодавцу или его поверенному платеж может быть представлен в депозит нотариальную контору с привлечением суда местонахождения заимодавца (так называемое судебное место, ibid).

Рассматривая вопрос о сроках исполнения договора займа, необходимо отметить, что существенным условием договора займа считается только сумма займа, в связи с чем не обязательным является установление срока возврата займа. Законом не предусматривается обязательность установления конкретного срока возврата займа, также не оспаривается юридической наукой. Договор займа может быть как срочным, так и бессрочным. Однако, чтобы внести определенность в отношения сторон, желательно включить в договор и условие о сроке возврата займа. Но его отсутствие не влияет на действительность договора - если срок возврата займа не указан или определен моментом востребования, то кредитор имеет право требовать, а заемщик имеет право вернуть заем в любое время. Если обязанность немедленного исполнения не вытекает из закона или договора, должник обязан вернуть заем в 7-дневный срок с момента предъявления требования кредитора, что следует из содержания ст. 165 ГК УССР. Доз-воляеться и досрочный возврат займа, если иное не вытекает из существа отношений сторон. Следовательно, отсутствие в договоре ссылки на конкретный срок вовсе не означает, что такой срок кредитор не сможет установить когда-либо по своему усмотрению. Соответственно нет оснований относить подобные бессрочные займы к материальной помощи работникам, является объектом обложения подоходным податком1.

Исходя из общих положений ст. 163 ГК УССР, по способу выполнения заем должен быть погашен полностью одновременно, если иное не предусмотрено законом или договором. Однако, по общему правилу, возможность частичного погашения предусматривается. То есть закон прямо не предусматривает, но допускает платеж долга частями. В связи с этим необходимо отличать платеж всего долга от уплаты части его. Погашение займа частями характерно в случаях предоставления работодателем займа собственным работникам. В таких случаях погашения займа происходит путем удержания определенной части заработной платы. Такие удержания производятся исключительно в размерах и с периодичностью, указанных в заявлении работника, то есть принудительное проведение отчислений из заработной платы считаться неправомерным. В связи с этим, во избежание споров с работниками-заемщиками, лучше включать условие о проведении отчислений из заработной платы непосредственно в договор. При этом необходимо учитывать положения ст. 26 Закона Украины "Об оплате труда" от 24 марта 1995 № 108/95-ВР, согласно которой при освобождении лица запрещается проводить принудительные отчисления из выходного выплаты и других компенсационных выплат.

В частности, в случае увольнения работника-заемщика законодательство Украины не предусматривает досрочного расторжения договора займа, заключенного между ним и работодателем. Поэтому, учитывая возможность осложнений в возврате займа (в частности, потерю возможности содержать сумму займа при выплате заработной платы), таким заимодавцам желательно включать в договоры займа условие о досрочном прекращении договора займа в случае увольнения заемщика с работы на этом предприятии, в учреждении или организации. Если же лицо, освобождается, отказывается при увольнении вернуть заем и не имеет возможности погасить задолженность за счет удержания из заработной платы, причитающейся работнику, взыскание задолженности осуществляется в судебном порядке.

Обязанность возврата займа лежит на заемщику, поэтому не могут быть привлечены в качестве ответчиков по делу лица, вместе с заемщиком использовали заемные кошти1.

По общему правилу договор займа подтверждается предоставлением долгового документа заемщика или иного документа, удостоверяющего передачу ему заимодавцем определенной денежной суммы или определенного количества вещей, подписанных заимодавцем.

Долговыми документами по договору займа, как уже отмечалось, могут быть расписки, квитанции, любые другие письменные документы, подтверждающие получение должником вещей, в том числе их количество, род и качество, а также волеизъявления должника вернуть взятые взаймы вещи в определенный срок ( на определенную дату или срок, определенный моментом истребования).

Доказательством платежа по займу признается платежный надпись заимодавца в самом акте займа, даже если он остается у заимодавца.

Написанный заемного письма сам по себе еще не является доказательством платежа, но создает предположение в пользу должника, когда акт займа находится в его руках. Такое предположение должно иметь место и в случае нахождения у должника заемного акта, даже не написанного. Нахождение написанного акта в руках кредитора само по себе не является доказательством платежа, но может быть принято судом к сведению, в связи с другими обстоятельствами, которые указывают на погашение долга.

Доказательством погашения долга служит также отдельная платежная расписка за подписью заимодавца, если в ней указано, по какому обязательству платеж проведен, при наличии сомнения она должна быть подтверждена другими документами. К числу актов, свидетельствующих об уплате, относятся также официальные бумаги публичных мест и должностных лиц, проводивших взыскания за заемным зобовьязанням2.

Наконец, доказательством прекращения долга по заемным обязательствам может быть признано и взаимный зачет однородных зобовьязань3.

Долговой документ можно считать письменной формой договора займа только тогда, когда на нем есть соответствующая надпись кредитора или когда кредитор предоставит должнику контррозписку о получении расписки последнего, признаваемые соответственно офертой и ответом на оферту.

По общему правилу, расписка имеет следующее содержание: "Эта расписка составлена в Киеве" 01 "февраля 2002 и издана мной (реквизиты заемщика) заимодавцу (реквизиты) в том, что я (фамилия заемщика) получил от (фамилия заимодавца) "01" февраля 2002 одну тысячу гривен (прописью) в долг, которые обязуюсь вернуть 1 мая 2002 наличными в валюте Украины. Эта расписка является неотъемлемой частью договора займа от "01" февраля 2002 p., заключенного между заимодавцем и заемщиком. До полного погашения долга расписка хранится у заимодавца. После погашения долга кредитор обязуется вернуть расписку заемщику. Передача денег от кредитора заемщику и передача расписки проведены в присутствии свидетелей: 1. Ф. И.О. 2. П. ФИО Подписи сторон и свидетелей ".

При подготовке расписки следует обратить внимание на ее изготовление. Часто расписки изготавливают типографским, компьютерным или другим техническим способом, не всегда оправдано с позиций защиты интересов кредитора. В случае отказа заемщика от подписи экспертиза почерка не всегда может помочь заимодавцу, поскольку в 85% из 100% эксперт дает заключение не в утвердительной форме, а в виде предположений, или "при отсутствии возможности" вообще отказывается решить вопрос о достоверности почерка "по причине простоты почерка, малого объема графического материала "и т. п..

Другое дело, если вся расписка будет выполнена рукой заемщика и в привычной для него обстановке (на столе, ручкой, предложенной заимодавцем, на бумаге заимодавца, в присутствии последнего) 1.

По общему правилу, заем предоставляется без четко определенного целевого назначения. Вместе с тем допускается предоставление "целевого займа". В случае, если договор займа заключен с условием использования заемщиком полученных средств на определенные цели (целевые займы), заемщик обязан обеспечить возможность осуществления заимодавцем контроля за целевым использованием суммы займа.

Целевое предоставление займа обусловлено предоставлением ее на четко определенные цели: жилищное строительство, обустройство фермерского хозяйства, строительство, реконструкцию или техническое перевооружение промышленных объектов, закупку конкретных видов и т. п.. Заимодателем по такому займу, как правило, выступает банк, который приобретает право контроля за целевым использованием заемных средств. Заемщик в свою очередь обязан обеспечить заимодавцу возможность такого контроля. Формы и границы контроля могут быть определены в договоре. Однако в любом случае контроль кредитора не должен выходить за пределы получения информации о том, на что и в какие сроки была использована целевая ссуда.

В договоре может быть предусмотрено право кредитора требовать досрочного возврата суммы займа в случае невыполнения заемщиком условия договора займа о целевом использовании суммы займа.

По общему правилу, договор займа в Украине является бесплатным. Это правило предусматривает запрет процентов по денежным и другим обязательствам, за исключением операций кредитных учреждений и других случаев, указанных в законе (ст. 170ЦКУРСР).

Не изменяет бесплатности ссуды положения ч. 1 ст. 214 ГК УССР, по которой должник обязан уплатить за время просрочки три процента годовых с просроченной суммы, если законом или договором не установлен иной размер процентов.

Понятно, что приведенные ограничения по начислению процентов не соответствуют нынешним реалиям и стимулируют невыполнения обязательств заемщиками и сокрытия процентов под видом штрафных санкций, различного рода форм обеспечения (залогов и т. д.).

В большинстве экономически развитых стран договор займа бывает как возмездное (процентным), так и безвозмездным.

Бесплатный договор займа, если он заключен как реальный, является односторонним, поскольку заимодавец имеет только право требовать от позикоотримувача возврата предоставленного взаймы (взаймы), а на позикоотримувачи лежит обязанность вернуть полученное от заимодавца. Если бесплатный договор займа заключен как консенсуальный, то он является двусторонним: обе стороны имеют и права и несут обязанности. Займодавец обязан предоставить указанные в договоре вещи обусловленного количества и качества. Он не обязан предоставлять оговорено в договоре, если у него появилось сомнение, что позикоотримувач вернет долг, вследствие ухудшения в его хозяйстве и имуществе, которое наступило уже после заключения договора. Вместе с тем кредитор имеет право требовать возврата долга.

Позикоотримувач обязан вернуть основной долг, а за возмездное договору займа - заплатить еще и проценты, причем их уплата может быть предусмотрена договором, предметом которого является не только деньги, но и другие движимые вещи.

Проценты, начисляемые по денежным займам, устанавливаются в договоре и законом. Путем ограничения размера процентных ставок законодательство предусматривает некоторые меры, направленные на борьбу с ростовщичеством.

Проценты вносятся с возвратом всей суммы долга, а если заем предоставлен на несколько лет - то в конце каждого года - календарного или финансового. Обязанность платить проценты по гражданско-правовым договорам в позикоотримувача существует только в случае, предусмотренном в договоре, а по торговым соглашениям такая обязанность презюмируется (т. е. предполагается).

Если в договоре не указан срок возврата, то долг должен быть выплачен по требованию заимодавца, при этом законодательствами многих стран континентального права предусматривается предоставление должнику льготного срока: шесть месяцев - в Швейцарии, от одного до трех месяцев, в зависимости от размера долга, - в ФРГ . В других странах, где специальный льготный срок для договоров займа не установлен, действуют общие нормы гражданского права.

Приведенные общепризнанные мировые традиции по возмездности займа учтено при подготовке ГК Украины. В соответствии со ст. 1067 ГК Украины, если иное не предусмотрено законом или договором, заимодавец имеет право на получение с заемщика процентов на сумму займа в размерах и порядке, предусмотренных договором. Если в договоре нет условия о размере процентов, их размер признается на уровне учетной ставки Национального банка Украины на день уплаты заемщиком суммы долга или его соответствующей части.

Размер договорных процентов, устанавливаются сторонами, законом не ограничен. Однако, они не должны быть чрезмерными. В этом случае договор может быть признан недействительным как заключенный на крайне невыгодных для себя условиях вследствие стечения тяжелых обстоятельств, из соображений недопустимости ростовщичества и борьбы с "кабальными" договорам. При отсутствии иного соглашения проценты выплачиваются ежемесячно до дня возврата суммы займа (ст.1067 ГК Украины).

Возникает вопрос, может устанавливаться вознаграждение по договору займа не в виде процентов, а любым другим образом (например, взамен обычных процентов заемщик обязуется выполнить определенную работу, предоставлять взаймы любую вещь и т. п.)? Поставленный вопрос должен быть решен отрицательно, потому ГК Украины достаточно осторожно относится к вознаграждению за заемный капитал и не знает иного вознаграждения, кроме процентов. В связи с этим в литературе справедливо отмечалось, что другие способы роста, особенно отработки процентов личным трудом, мало поддаются контролю и легко могли бы потянуть закабалювання определенных (бедных) слоев населення1.

ГК Украины допускает возможность установления договора бесплатным. В частности, договор займа предполагается беспроцентным в случаях когда: договор заключен между гражданами на сумму, не превышающую пьятидесятикратного размера необлагаемого дохода, установленный законом, и не связан с осуществлением предпринимательской деятельности хотя бы одной из сторон; по договору заемщику передаются вещи, определенные родовыми признаками.

Кроме того, ГК Украины предусматривает установление повышенной ответственности заемщика за нарушение своего обязательства по возврату займа в срок, установленный законом или договором. Так, если иное не предусмотрено законом или договором, в случае просрочки возврата суммы займа на эту сумму подлежат уплате должником проценты за пользование чужими денежными средствами, размер которых устанавливается иными нормативными актами.

В ГК УССР не определен порядок и сроки возврата займа. При отсутствии в договоре займа условий о сроке и порядке возврата суммы займа должны применяться общие правила, установленные гражданским законодательством. Поэтому согласно ст. 161 ГК УССР в случае если срок возврата договором не установлен или определен моментом востребования, сумма займа должна быть возвращена заемщиком в течение семи дней со дня предъявления требования заимодавцем.

В ст. 1068 ГК Украины закреплено положение, согласно которому в случае если срок возврата договором не установлен или определен моментом востребования, сумма займа должна быть возвращена заемщиком в течение тридцати дней со дня предъявления заимодавцем требования об этом, если иное не установлено договором.

Необходимо также обратить внимание на специфическую особенность по возврату беспроцентных ссуд и займов, предоставляемых под проценты. Согласно п. 2 ст. 1068 ГК Украины, если иное не предусмотрено договором займа, сумма беспроцентного займа может быть возвращена заемщиком досрочно. Сумма же займа, предоставленного под проценты, может быть возвращена досрочно с согласия займодавца. Другими словами, если кредитор не согласен на досрочный возврат займа, то заемщик не имеет право вернуть деньги досрочно. Думается, однако, не существует юридических препятствий для досрочного возврата займа, если заемщик платит предусмотренные договором проценты, уплата которых не запрещена законом.

Сумма займа считается возвращенной в момент передачи заимодавцу вещей, определенных родовыми признаками, или зачисления денежной суммы, которая занималась, на его банковский счет (п. З ст. 1068 ГК Украины).

Из приведенного правила следует вывод о том, что списание денежных средств со счета заемщика по его распоряжению с целью их перечисления для погашения займа недостаточно для подтверждения выполнения заемщиком своего обязательства. Оно считается выполненным только с момента зачисления суммы займа на счет заимодавца. До этого момента на сумму займа подлежат начислению проценты, предусмотренные договором.

Таким образом, общая сумма денежных средств, подлежащих возврату в случае нарушения заемщиком своих обязательств, состоит из суммы займа; процентов, установленных за пользование заемными средствами; процентов, начисленных за нарушение срока возврата заемных сумм.

В том случае если договором займа предусмотрено возвращение займа по частям (в рассрочку), то при нарушении заемщиком срока, установленного для возврата очередной части займа, займодавец вправе потребовать досрочного возврата остаточной суммы займа вместе с причитающимися процентами (п. 2 ст. 1069 ГК Украины ).

Особенностью, присущей только этому договору, является нормативное закреплена процедура оспаривания займа путем признания договора займа безденежным (безвалютнисть займа).

Наряду с общими основаниями недействительности в результате нарушения общих правил о заключении договоров (заключенных лицами недееспособными или без распоряжения имуществом и т. п.), закон устанавливает для договоров займа особые случаи признания его недействительным. Специфической основанием недействительности займа является признание договора безденежным (безвалютным). Заемное обязательство считается обязательством односторонним, оно основано на факте передачи заимодавцем заемщику определенной суммы денег или вещей. В случае, если будет доказано, что эти вещи и деньги не были переданы на самом деле, отпадает основание обязательства, и оно признается недействительным. При этом оспаривается НЕ достоверность обязательства, а только его действительность.

В соответствии со ст. 376 ГК УССР заемщик вправе доказывать безвалютнисть обязательства, не отрицая того, что оно действительно было им выдано, но ссылаясь на то, что деньги в действительности не получены им от займодавца или получены в меньшем количестве, чем указано в договоре.

ГК Украины также предусматривает право заемщика для защиты своих интересов оспаривать действительность договора займа полностью или в определенной части в связи с его безгрошевистю, доказывая, что деньги, вещи в действительности получены в меньшем количестве, чем указано в договоре. Согласно ст. 1070 ГК Украины заемщик вправе оспаривать договор займа на том основании, что деньги или вещи в действительности не получены им от займодавца или получены в меньшем количестве, чем установлено договором.

Если договор должен быть совершен в письменной форме, то есть если его сумма не менее чем в 10 раз установленный законом минимальный размер оплаты дохода, а в случае, когда заимодавцем является юридическое лицо - независимо 'от суммы (согласно ст. 1066 ГК Украины), решение суда не может основываться на показаниях свидетелей для подтверждения того, что деньги или вещи в действительности не были получены заемщиком от займодавца или получены в меньшем количестве, чем установлено договором. Это положение не применяется к случаям, когда договор был заключен под влиянием обмана, насилия, злонамеренного соглашения представителя заемщика с заимодавцем или под влиянием тяжелого обстоятельства.

Спор о безгрошевисть займа имеет значение главным образом в тех случаях, когда заем осуществлено в письменной форме. В этих случаях у кредитора - заимодавца есть на руках документ, в котором заемщик - должник признает факт получения предмета займа. Между тем может оказаться, что документ был выдан до получения суммы займа в ожидании такой передачи, тогда как ожидание это не было удовлетворено, и сумма не была получена или получена не полностью. Вследствие того, что такого рода факты нередко случаются в жизни, ссудная расписка или другой документ, удостоверяющий факт передачи суммы займа, уже не может иметь безусловной доказательной силы. Именно поэтому в ГК Украины и закреплена возможность оспаривания документа о займе. Более того, эта возможность по тексту ст. 1070 ГК предусматривается не только для случаев письменного займа, но и для всех случаев займа вообще.

По сути, для случаев неофициального (устного) осуществление договора займа цель, что предполагается данной нормой, достигается сама собой: кредитор-ссудно-торговец, который желает истребовать у должника сумму займа, как любой истец, должен свой иск доказать. Не имея расписки должника, содержащую его признании долга, он вынужден так или иначе установить факт передачи валюты займа, а в связи с тем, что этого не было, доказать отклонение даже без специального доказывания ответчиком безгрошевости займа. Поэтому ссылки на безгрошевисть со стороны истца в случаях устного договора займа означает лишь приглашение заимодавца предъявить необходимые доказательства. Чтобы предотвратить безосновательным и сомнительным процессам, законодательство не допускает оспаривание займа в тех случаях, когда она должна была быть осуществлена в форме, через доказательства свидетелей, таким образом, требуется предоставление какого-либо документа, который бы опровергал передачу суммы займа. С другой стороны, если иметь в виду случай, когда документ о договоре займа по желанию сторон был предоставлен для удостоверения в нотариальной учреждении, при этом был засвидетельствован сам факт передачи валюты займа, оспаривание займа по безденежности, есть опровержение этого удостоверенного факта, следовало бы признать недопустимым и делается законная презумпция, что если содержание акта засвидетельствовано компетентным государственным органом, соответствует условиям действительности, причем такая презумпция не допускает противоречий. Лишь в тех случаях, когда имеет место уголовно-наказуемое деяние, гражданское законодательство не ставит никаких ограничений в отношении способов оспаривания займа, в частности допускаются наказания свидетелей.

Оспаривание договора займа по безденежности, в первую очередь, защищает интересы заемщика-должника. Возможен все же случай, когда безгрошевисть займа угрожает не заемщику-должнику, а третьим лицам. Именно договор займа заключается иногда без реальной передачи валюты по соглашению сторон, с целью искусственного увеличения общей суммы долгов заемщика и соответствующего уменьшения удовлетворения претензий настоящих кредиторов (так называемые дутые обязательства, ссуда в ущерб конкурса), например актив имущества заемщика равен 100 тыс. . грн., пассив - 200 тыс. грн., так что при расчетах кредиторы могли бы получить по 50 коп. за гривну. Заемщик выдает еще на 100 тыс. грн. дутых векселей или расписок договоров займа и тем снижает вдвое сумму, которую могли бы получить в конкурсе настоящие кредитори1.

В юридической литературе отмечается, что в ГК УССР и ГК РСФСР 1922 г. была аналогичная статья, которая определяла правила оспаривания договора займа по безденежности, перечисляя предмет договора займа, который фактически был получен от заимодавца, кроме вещей и денег, упоминается также их имущественное эквивалент, ссылаясь при этом на статью, которая определяла возможность замены любого долга, возникающего из различных обязательств на заемные зобовьязання1. Речь шла о тех случаях, когда были получены не сами деньги или вещи, а имущественный эквивалент вещей или денег, то есть в форме договора займа было преобразовано долг возникший с другой обязательства (купли-продажи, найма имущества и т. п.), а оснований для этого в действительности не было, и заем можно оспорить как несостоявшегося соглашение.

По общим правилам действующего гражданского законодательства, подобные займы должны признаваться недействительными. Вопрос о безвалютнисть решает суд, причем он должен точно установить наличие обстоятельств, полностью исключают возможность передачи установленной суммы. При рассмотрении спора о безвалютнисть договора займа на заинтересованному лицу лежит бремя доказывания факта невалютности, что должно подтверждаться доказательствами, всесторонне оценены судом.

В случае непредоставления достоверных доказательств безвалютности заемного обязательства и подтверждения факта предоставления займа заемщиком суд отказывает в удовлетворении исковых требований о признании займа безвалютных с учетом фактических обстоятельств дела.

Гражданское законодательство признает возможным оспаривание любых заемных обязательств как устных, так и письменных и нотариальных. Однако, в тех случаях, когда договор займа должен быть совершен в письменной форме, оспаривание его путем свидетельских показаний не допускается, за исключением случаев уголовное преследуемых деяний.

Необходимо остановиться на особенности разрешения споров о безгрошевисть займов в виде выданных векселей.

Споры о безгрошевисть векселей подлежат разрешению не на основании гражданского законодательства, а на основании правил вексельного законодательства (Единственно-образного вексельного закона и т. д.).

В связи с правилами о безвалютнисть выделяют две основные группы случаев такого основания недействительности займа, к которым относятся: выдача заемных обязательств в обход законов о наследовании и даровании заемных обязательств.

Поскольку действующее законодательство ограничено трактует круг лиц, призываемых к наследованию, возможны случаи выдачи безденежных заемных обязательств, имеющих целью обойти указанные законы. Такие обязательства на основании ст. 49 ГК УССР должны признаваться недействительными, как совершенные с целью, противоречащей закону. Отличие от общих правил о безгрошевисть заключается в том, что сделка признается абсолютно недействительной (ничтожной), т. е. независимо от спора об этом заинтересованных лиц и учреждений.

Вопрос о признании недействительным заемного обязательства, выданного в виде дара, вытекает из особенностей духа современного законодательства, которое довольно недоброжелательно относится к договору дарения. Гражданское законодательство позволяет выражать в форме займа только долг, возникает по разным обязательств, в результате же договора дарения долг возникнуть не может, в этом случае совершенно очевидно, что дарение в форме займа выраженным быть не может.

На практике свое время ставился вопрос о том, должны пользоваться судебной защитой претензии, возникающие из любой игры, договора паре, заключенного на лошадиных бегах или скачках.

Учитывая отсутствие в действующем законодательстве различного рода ссылок на социально-хозяйственное назначение субъективных прав, было характерно довольно долгое время для нашего права, нет правовых оснований для отказа в правовой защите подобных обязательств по соображениям "непроизводственных расходов денежных средств для производственных целей ".

Приведенные соображения дают основание для вывода о том, что всякого рода сделки, которые вытекают из игры на интерес (карты, бильярд, казино, пари на лошадиных бегах и скачках и т. п.), должны пользоваться судебной защитой.

В связи с этим необходимо признать действительными и юридическое защищенными государством заемные обязательства, выданные в результате игры или пари; договоры займа, совершенные в связи с игрой, если, конечно, кредитор знал, что он дает деньги заемщику для игры .

Ответственность, обеспечение исполнения и прекращения договора займа. Обязательной составляющей правовой характеристики договора займа является анализ ответственности за невыполнение заемного обязательства, на которое распространяются общие положения об ответственности за неисполнение денежного обязательства.

Правовые основы определения условий выполнения заемного обязательства определены гражданским законодательством.

В соответствии со ст. 374 ГК УССР заемщик обязан возвратить заимодавцу такую же сумму денег или равное количество вещей того же рода и качества не позднее сроков, определенных договором займа или законом.

В случае просрочки возврата долга заемщик несет ответственность за ненадлежащее исполнение денежного обязательства.

Согласно ст. 214 ГК УССР заемщик-должник, который просрочил выполнение денежного обязательства, уплачивает сумму долга с учетом установленного индекса инфляции за все время просрочки, а также три процента годовых с просроченной суммы, если законом или договором не установлен иной размер процентов.

Таким образом, нормами гражданского законодательства предусмотрено взыскание инфляционных убытков, неизбежно испытывает заимодавец результате сколько-нибудь длительной просрочки должника в исполнении возложенной на него обязанности по уплате денег. Иными словами, обесценивание денег вследствие противоправного поведения заемщика-должника в законодательном порядке признается одним из конкретных проявлений положительной вреда или реальных убытков, равнозначные потери или повреждения другого имущества кредитора.

Положение ГК Украины о займе выгодно отличаются от предыдущего гражданского законодательства, в котором содержится отдельная статья, посвященная последствиям нарушения договора заемщиком.

В соответствии со ст. 1069 ГК Украины если заемщик своевременно не возвратил сумму займа, он обязан уплатить денежную сумму в соответствии со ст. 627 ГК, согласно п. 2 которой должник, который просрочил выполнение денежного обязательства, по требованию кредитора обязан уплатить сумму долга с учетом установленного индекса инфляции за все время просрочки, а также три процента годовых от просроченной суммы, если иной размер процентов не установлен договором или законом.

Если заемщик своевременно не возвратил вещи, определенные родовыми признаками, он обязан оплатить неустойку в соответствии со статьями 551-554 ГК, начисляется со дня, когда вещи должны были быть возвращены, до дня их фактического возврата заимодавцу независимо от уплаты процентов, надлежащих ему соответствии со ст. 1067 ГК.

Из изложенного следует, что в случае нарушения договора займа заемщиком последний обязан уплатить заимодавцу проценты за пользование чужими денежными средствами, размер которых устанавливается нормативными актами, а также проценты, размер которых определяется учетной ставкой Национального банка Украины на день уплаты заемщиком суммы долга или его соответствующей части, если иное не предусмотрено договором займа или законом. Если убытки, причиненные кредитору неправомерным пользованием его денежными средствами, превышают сумму процентов, причитающиеся ему за пользование чужими денежными средствами, он вправе требовать от должника возмещения убытков в части, превышающей эту сумму.

Важное место в надлежащем осуществлении договора займа занимает обеспечения исполнения обязательства заемщика.

Заемные отношения предполагают определенную уверенность кредитора в том, что должник выполнит все обязательства, связанные с заключенным соглашением. Отсюда вытекает понятие "обеспечение исполнения обязательства по договору займа".

В связи с этим кредитор, чтобы обезопасить себя от неисполнения обязательства, может требовать обеспечения выполнения этого обязательства. Займодавец имеет право требовать обеспечения договора займа неустойкой (штрафом, пеней), залогом или поручительством. Займодавец не имеет обязанностей в договоре займа, следовательно он не должен ничего обеспечивать.

Договор займа не обеспечивается задатком, поскольку заключение договора займа подтверждается передачей предмета договора, а не выдачей задатка. То, что задаток, который является денежной суммой, не применяется в неденежной позиции, само собой разумеется.

Обеспечение задатком исполнения договора денежного займа не практично, так как обычно заемщик может обеспечить этот договор только с предмета займа, что приведет к потере последним определенной выгоды от займа, обеспеченного таким способом1.

По характеру или признаком (свойством) обеспечение заем бывает или личной или закладной, или вещественной, реальной.

При личной позиции кредитор главным образом основывается на доверии к хозяйственной личности заемщика и ограничивается одним лишь юридическим обеспечением (письменным обязательством), а иногда не требует даже его.

Для усиления обеспечения при индивидуальном кредитовании нередко применяют так называемую круговую поруку (или поручительство).

При закладной или вещественной займу кредитор требует, чтобы указать определенное имущество, путем продажи которого можно было бы выполнить обязательства, если должник по каким-либо причинам не выполнит его добровольно. Имущество, служит обеспечением кредитного соглашения, передается до уплаты долга в руки кредитора (ломбардная заем) или остается в распоряжении должника (ипотечный заем), но с некоторыми ограничениями права распоряжения этим имуществом.

ГК Украины прямо предусмотрены последствия невыполнения заемщиком обязанностей по обеспечению выполнения заемного обязательства.

Согласно ст. 1071 ГК Украины в случае невыполнения заемщиком обязанностей, установленных договором займа, по обеспечению возврата займа, а также в случае утраты обеспечения исполнения обязательства или ухудшения его условий по обстоятельствам, за которые займодавец не несет ответственности, займодавец вправе потребовать от заемщика досрочного возврата займа и уплаты процентов, причитающихся ему в соответствии со ст. 1067 ГК, если иное не установлено договором.

Приведенные положения свидетельствуют, что законодатель таким образом стимулирует заемщика к надлежащему исполнению своих обязанностей и защищает интересы кредитора. Такая позиция вполне логична и оправдана, поскольку обусловлено сторонами договора обеспечения является существенным условием такого договора и обязательным элементом волеизъявления кредитора на заключение договора, при отсутствии которого можно предположить вероятность того, что кредитор вообще не предоставил бы согласия на заключение договора займа.

Прекращение заемного обязательства происходит по общим правилам прекращения гражданского обязательства.

Заем является денежным обязательством и прекращается исполнением, т. е. уплатой обязанным лицом суммы задолженности по договору займа.

Вместе с тем необходимо учитывать, что обязательство, вытекающее из договора займа, может быть прекращено по другим основаниям, предусмотренным ГК Украины, в частности путем предоставления отступного по соглашению между заимодавцем и заемщиком (ст. 648 ГК Украины), зачетом встречного денежного требования (ст. 649 ГК Украины).

Одной из новелл ГК Украины является замена долга заемным обязательством.

В соответствии со ст. 1072 ГК Украины по договоренности сторон долг, возникший из договоров купли-продажи, найма имущества или другого основания, может быть заменен заемным обязательством. Замена долга заемным обязательством осуществляется с соблюдением требований о новации и осуществляется в форме, установленной для договора займа (ст. 1066 ГК Украины).

В упрощенном виде новация (замена) долга заемным обязательством предусматривает определенную последовательность действий. Так, если по договору купли-продажи (поставки, аренды, мены и т. п.) должник должен кредитору определенную сумму денег, то эту денежную сумму стороны могут по взаимному согласию оформить договором займа с соблюдением правил новации. Например, замена долга договором займа не допускается, если долг возник из обязательств по возмещению вреда, причиненного жизни и здоровью, и по уплате алиментов. В случае замены долга договору займа содержание и форма заемного обязательства должны соответствовать требованиям, предъявляемым к договору займа.

Необходимо отметить, что новация не является чем-то совершенно новым, неизвестным современному праву явлением. Более того, новация фактически применяется в юридической практике, правда, под другим названием. Речь идет о применении ст. 220 ГК УССР, которая предусматривает возможность прекращения обязательства соглашением сторон, в частности соглашением о замене одного обязательства другим между теми же лицами. Последнее есть не что иное, как новация.

При новации не требуется, безусловно, чтобы состоялась передача суммы займа именно в качестве денег как средства платежа. Возможно случай возникновения такой обязанности передать определенное количество заменимых вещей на какой-то другой причине, а затем стороны появилось соглашение о том, чтобы обязательство считалось долгом по займу. Такого соглашения достаточно для того, чтобы обязательства имело характер заемного. Например, стороны договорились, что неоплаченная покупная цена будет считаться суммой займа. Но все же в данном случае заем выступает в качестве получения определенной ценности, отражает один из отрицательных элементов имущества заемщика - какой-то долг.

В связи с этим возникает вопрос, имеет ли право должник после перевода долга по купле-продаже, найма или других обязательств в форму заемного обязательства предъявить против иска кредитора по займу, те же возражения, которые он имел право сделать по старому обязательствам. Этот вопрос должен решаться, в первую очередь, на основе содержания выполненной между сторонами соглашения о замене предыдущего долга заемным; если содержание этого соглашения не дает твердой опорной точки, следует руководствоваться общим определением новации как способа погашения обязательства, а с этой точки зрения на поставленный выше вопрос необходимо ответить отрицательно. Обязательства, существовавшее ранее прекратилось, и все возражения должника, равно как обеспечение и другие преимущества кредитора, отпадают.

Однако следует отметить, что в одном случае право должника предъявить возражения против иска кредитора по займу предусмотрено в ст. 1070 ГК Украины. В частности, норма приведенной статьи позволяет оспаривать обязательства, вытекающего из договора займа, на том основании, что сумма займа на самом деле не была получена, полученная в количестве меньшем, чем предусмотрено договором.

Приведенные способы прекращения заемного обязательства порождают те же последствия, что и денежная выплата по заемным обязательствам.

В случае погашения заемного обязательства зачетом встречных требований, вытекающих из заемных отношений, необходимо учитывать ряд требований, которые предъявляются к такой форме замены исполнения обязательства.

Требования, вытекающие из ссуды, являются денежными. Соответственно для зачета требований необходимо, чтобы и обязательства, которые прекращаются зачетом таких требований, также были денежными, то есть чтобы встречные заемные требования должны предметную однородность.

Сторона, инициирующая зачет, должна доказать наличие у нее прав требования по заемным обязательствам. В случае возникновения спора по поводу погашения заемного обязательства зачетом и решение вопроса о том, было ли проведено зачисление, необходимо установить, сопровождалось направления заявления о зачислении предъявлением доказательств наличия встречных заемных требований.