3.2.1. Понятие и условия осуществления личных неимущественных прав физических лиц

Важным для понимания динамики субъективного гражданского права является процесс его здийснення1. Осуществление субъективного гражданского права - завершающий этап правового регулирования, и, как правильно отмечается в научной литературе, именно таким образом абстрактная возможность (правоспособность) превращается сначала в конкретную возможность (субъективное право), а затем и в реальной действительности (осуществление права) 2. Безусловно, что сказанное в равной степени относится ко всем субъективных гражданских прав, в том числе и личных неимущественных прав физических лиц, в своем динамичном развитии проходят все из определенных стадий развития субъективного гражданского права. Так, создаваясь сначала в форме абстрактной возможности в право владения, право в дальнейшем через систему установленных в законе юридических фактов приобретает характер соответствующей конкретной возможности, которая, в свою очередь, дает физическому лицу собственным поведением осуществить указанные личные неимущественные права.

Осуществление как этап существования и динамики субъективного гражданского права создает реальную возможность физическому лицу посредством установленного в законе механизма достичь той цели, того результата по удовлетворению собственного интереса, которые определяются при предоставлении ей данного права. Кроме этого, осуществляя личные неимущественные права, физическое лицо в определенной форме реализует предоставленную ему свободу собственного поведения. Ведь, как отметил С. С. Алексеев, что «именно праву. «Дано» быть «измерителем» свободы человека - гарантированным ее носителем, визначальником ее границ, а главное - способом ее переключения в творческую и такую, что создает, активность »1.

Поэтому определяя методологические основы нашего научного исследования, мы считаем, что понятие «осуществление субъективного гражданского права» следует понимать как все возможные виды поведения носителя соответствующего субъективного гражданского права, которые направлены как на реализацию отдельных полномочий, составляющих содержание данного права, так и на осуществление данного права в целом, что может происходить в определенной в законодательстве форме. Такое определение, по нашему мнению, является общетеоретические и универсальным, поскольку может быть применен к любой группы субъективных гражданских прав, в том числе и к личным неимущественным правам физического лица. В то же время осуществление субъективного гражданского права не может происходить спонтанно, хаотично и бессистемно. И поэтому законодатель ставит определенные требования, которые являются обязательными для учета при осуществлении того или иного права. Так, анализируя действующее законодательство и доктрину гражданского права на предмет динамики субъективного гражданского права, М. А. Стефанчук обоснованно доказывает, что осуществление субъективных гражданских прав возможно и должно происходить в таких основных условий: 1) лицо должно быть наделено необходимым гражданской правоспособностью, 2) лицо должно быть наделенной необходимым объемом дееспособности, 3) поведение по осуществлению своих гражданских прав должна соответствовать принципам осуществления субъективных гражданских прав2.

Понятие «правоспособности физического лица», которое закреплено в. 25 ГК Украины, является категорией исключительно юридическим и означает способность физического лица иметь гражданские права и обязанности. По своему характеру правоспособность физического лица определяется как предпосылка к обладанию теми или иными гражданскими правами и обязанностями, и только реализовав свою правоспособность, физическое лицо может приобрести тех или иных субъективных гражданских прав или создать для себя определенные гражданские обязанности.

В то же время пропры такую якобы понятность относительно понятия «правоспособность физического лица» в литературе возникает ряд проблем относительно правовой природы указанной категории. Существующие подходы ориентировочно можно разделить на несколько основных концепций. Представители первой концепции считают, что гражданская правоспособность должна толковаться как соответствующая юридическая качество лица, создает ему возможность быть субъектом права1. В частности В. А. Кучинский писал, что, «представляя собой как бы« право на право », правоспособность тем не менее остается лишь свойством, но такой, без которого человек не может считаться субъектом права» 2.

Другую точку зрения относительно понимания понятия правоспособности занимали ученые, которые считали, что правоспособность по своей правовой природе носит характер субъективного гражданского права. Так, например, С. Н. Братусь, который считается родоначальником этого направления («статической правоспособности»), определял, что «правоспособность. является необходимым условием для правообладания, т. е. необходимым условием возникновения субъективного права »3. При этом, по мнению автора, природу правоспособности следует определять как субъективное право, поскольку «правоспособность - это право быть субъектом прав и обязанностей» 4. Такая позиция автора приобрела необычайную популярность в юридической литератури5, хотя и потерпела в отдельных своих положениях справедливой критики6.

Кардинально противоположную определенной занял позицию М. М. Агарков. Прежде всего, он отрицал возможность понимания правоспособности как субъективного гражданского права, отмечая «... ли ... возможности гражданскими субъективными правами? То обстоятельство, что юридический язык. используют для обозначения этих возможности понятия «право», сама по себе еще не является достаточным аргументом для положительного ответа на вопрос. Не всякая допущена и обеспеченная законом возможность является правом в специальном значении субъективного права »1. Кроме этого, он предлагал собственный подход к самого понимания правоспособности, который получил название «динамической правоспособности». По его мнению, «неправильно представлять себе правоспособность статически и считать, что в любой момент человек может оказаться субъектом любого гражданского правоотношения ... правоспособность должна пониматься динамично. Гражданская правоспособность для каждого лица в каждый конкретный момент означает возможность иметь конкретные права и обязанности в зависимости от ее взаимоотношений с другими лицами »2. Несмотря на то, что данная концепция нашла свою поддержку и развитие в юридической литератури3, по нашему мнению, явными недостатками такой концепции является отрицание равенства гражданской правоспособности физических лиц и отношение ее объема в зависимости от ряда других обстоятельств, прямо противоречит позиции ЦК Украины.

Еще одна позиция, которая нашла свое отражение в литературе, сводится к тому, что правоспособность предлагается рассматривать как особый вид правоотношений, возникающих между лицом и государством. Так, по мнению П. Карпушина, правоспособность - это элементарное и первичное правоотношения, вроде правоотношения собственности и других абсолютных правоотношений, где обязанными по отношению к правоспособного лица выступают другие особи4. Поддерживая эту точку зрения, Н. Г. Александров писал, что правоспособность - это. особые общественные отношения в организованном государством обществе. Правоспособность ничто без государства, признает лицом определенные правовые возможности »1.

Рассматривая все выше позиции, мы солидаризируемся методологически с позицией относительно понимания гражданской правоспособности как субъективного гражданского права определенного специального рода (sui generis) 2. При этом, как правильно отмечается в литературе, «гражданская правоспособность. это не только способность иметь права и обязанности, но и свобода выбора из множества различных прав, тех из них, которые отвечают интересам субъекта и не выходят за рамки разрешенной законом поведения »3.

Рассматривая вопросы гражданской правоспособности, следует особое внимание обратить на ее признаки. К основным характерным признакам гражданской правоспособности, по нашему мнению, следует относить ее равенство, неотделимость (неотчуждаемость) и необмежуванисть. В случае равенства гражданской правоспособности физических лиц, то следует заметить, что согласно ст. 26 ГК Украины гражданская правоспособность не просто признается всеми физическими лицами, а признается за ними в равном объеме (ст. 26 ГК Украины). Равный объем правоспособности, по нашему мнению, означает, что физические лица являются равными в способности иметь гражданские права и обязанности, независимо от расы, пола, национальности, языка, происхождения, рода занятий, физического или психического здоровья, социального, имущественного и другого статуса, положения, которое занимает человек в обществе, места жительства, отношения к религии, убеждений, принадлежности к тем или иным политическим партиям и общественных организаций. В то же время анализ действующего законодательства дает нам основания утверждать, что иногда закон отходит от принципа равенства объема правоспособности физических лиц. Это может иметь место при установлении возможности иметь некоторые из личных неимущественных прав, которые являются составной содержания общей гражданской правоспособности в зависимости от половой принадлежности физического лица. Так, например, только женщина имеет право на искусственное прерывание беременности, если она не превышает двенадцати недель (ч. 6 ст. 281 ГК) или только совершеннолетние женщина имеет право по медицинским показаниям на них лечебных программ вспомогательных репродуктивных технологий согласно порядку и условиям, установленным законодательством (ч. 7 ст. 281 ГК) и другие. Иногда наличие отдельных личных неимущественных прав физических лиц ставится в зависимость от гражданства физического лица. В частности, только гражданин Украины имеет возможность иметь право на беспрепятственное возвращение в Украину (ст. 313 ГК Украины). Неотделимость (неотчуждаемость) гражданской правоспособности физических лиц находит свое выражение в том, что физическое лицо не имеет права отделить от себя гражданские права, ни добровольно (из-за отказа от нее), ни принудительно (путем лишения ее), или передать ее другим лицам. И, наконец, необмежуванисть гражданской правоспособности означает запрете любом ограничении возможность физического лица иметь не запрещенные законом гражданские права и обязанности, кроме случаев, если такое ограничение предусмотрено Конституцией Украины (ч. 2 ст. 27 ГК Украины). При этом, закон запрещает ограничения гражданской правоспособности как путем совершения сделки, так и путем принятия правового акта Президента Украины, органа государственной власти, органа власти Автономной Республики Крым, органа местного самоуправления, их должностных и служебных лицах1. Вместе такое ограничение не означает, что физическое лицо не может быть ограничена в возможности иметь отдельные из прав или обязанностей, то есть быть ограниченной в одном из элементов правоспособности. Такое положение по своему содержанию соответствует содержанию ст. 64 Конституции Украины, согласно которой конституционные права и свободы человека и гражданина не могут быть ограничены, кроме случаев, предусмотренных Конституцией Украины. Анализ Конституции Украины дает нам основания утверждать, что ограничения гражданской дееспособности физического лица в части установления возможности иметь отдельные гражданские права возможно только: а) при условии определения этих ограничений в законе и установка их по приговору суда (ч. 3 ст. 63 Конституции Украины) б) в условиях военного или чрезвычайного положения (ч. 1 ст. 64 Конституции Украины). Однако, и первая и вторая основание имеют несколько своих существенных ограничений. Прежде всего, указанные выше основания к ограничению отдельных прав должны устанавливаться с обязательным указанием срока действия этих ограничений. Во-вторых, независимо от каких-либо обстоятельств не могут быть ограничены, а соответственно и исключены из общей гражданской дееспособности такие личные неимущественные права, как право на жизнь, уважение достоинства, свободу и личную неприкосновенность и т. д. (ч. 2 ст. 64 Конституции Украина). И в-третьих, те личные неимущественные права, включены в содержание гражданской правоспособности и имеют свое конституционное закрепление, не могут быть отменены, а при принятии новых законов или внесении изменений в действующие законы не допускается сужение содержания и объема существующих прав и свобод (ст. . 22 Конституции Украины).

Вторым условием осуществления личных неимущественных прав как разновидности субъективных гражданских прав физического лица является наличие у последней необходимого объема гражданской дееспособности. Анализируя понятие «гражданской дееспособности», следует отметить, что согласно ст. 30 ГК Украины отмечается, что гражданской дееспособностью физического лица является его способность своими действиями приобретать для себя гражданские права и самостоятельно их осуществлять, а также способность своими действиями создавать для себя гражданские обязанности, самостоятельно их выполнять и нести ответственность в случае их невыполнения. При этом нужно отметить, что в литературе нет единого видения относительно содержания дееспособности. Так, например, Н. П. Журавлев выходил из довольно узкого понимания гражданской дееспособности и сравнивал ее исключительно с сделкоспособность. В частности, он писал, что гражданская дееспособность - это способность гражданина самостоятельно совершать гражданско-правовые сделки (не любые действия, с помощью которых могут приобретаться гражданские права, а именно сделки) 1. Несколько более широкое понимание дееспособности определяется другими авторами. В частности, по мнению Л. Г. Кузнецовой, содержание дееспособности включает в себя: а) способность приобретать для себя права и создавать для себя обязанности (последние могут иметь место как результат правомерных, так и противоправных действий, ответственности) б) способность осуществлять своими действиями принадлежащие данному лицу права и выполнять возложенные на него обязанности в) способности своими действиями прекращать имеющиеся у данного лица права и обовьязки1. В свою очередь Я. Г. Веберс считает, что дееспособность включает в себя две способности: способность к совершению правомерных юридических действий (сделкоспособность) и способность к ответственности за правонарушения (деликтоспособность) 2. Несколько иную по количественному составу позицию занимают другие ученые, в частности, А. Г. Потюков утверждает, что, кроме этих составляющих, в гражданской дееспособности следует включить также и способность совершать правомерные действия, которые не являются правочинами3, а по мнению С. М. Малышки , в состав гражданской дееспособности необходимо включить способность к совершению противоправных дий4. Иногда в литературе встречается еще больший перечень элементов содержания дееспособности физического лица. Так, в частности, по мнению Е. А. Харитонова и Н. А. Саниахметовой к гражданской дееспособности следует включать: сделкоспособность, деликтоспособность,

тестаментоспособность, трансдиездатнисть, бизнесдиездатнисть и брачно-семейную диездатнисть5. В то же время формулировка содержания дееспособности из-за варианты тех или иных оснований возникновения, изменения или прекращения гражданских правоотношений (сделка, завещание, доверенность и т. п.), а также на разновидностях того или иного правового статуса (занятие бизнесом, пребывание в семейно-брачных отношениях и т. д.), представляется нам не перспективным, так как со временем перечень и состав таких оснований или статусов может постоянно изменяться. По нашему мнению, в основу определения содержания дееспособности следует принять возможные варианты способностей (потенциальных возможностей), которые могут быть характерны для нее. Учитывая это, мы считаем, что гражданская дееспособность должна включать в себя следующие основные составляющие:

A. правонабувальна и обовьязкостворювана способность - способность своим поведением приобретать для себя гражданские права и создавать гражданские обязанности;

правоздийснювальна и обовьязковиконувана способность - способность своим поведением осуществлять свои права и исполнять созданы обязанности, в том числе и нести ответственность или другие негативные последствия за неисполнение или ненадлежащее исполнение созданных обязанностей;

A. право-, обовьязкозминювальна способность - способность своим поведением изменить созданные права или приобретенные обязанности, а также, соответственно, изменить способ их осуществления или выполнения;

B. право-, обовьязкоприпинювальна способность - способность своим поведением прекратить (приостановить) существование своего права или его осуществления, а также существование своего долга или его выполнения. По нашему мнению, составными частями такой способности могут выступать: а) правовидмовлювальна и обовьязкозвильнювана способность, т. е. способность своим поведением, в предусмотренных законом случаях отказаться от приобретенного права и быть освобожденным от созданного долга (ч. 3 ст. 12 ч . 4 ст. 14 ГК Украины) б) право-, и обовьязкопередавальна способность, т. е. способность своим поведением переноса своих прав и обязанностей или, соответственно, их осуществления и исполнения другим лицам.

C. право-, обовьязкопоновлювальна способность - способность своим поведением восстановить права, от которых прошли отказ, а также обязанности, от которых было освобождение, а также возобновить осуществление прав и выполнение обязанностей, по который данные действия были прекращены (приостановлены ).

При этом, как видно из данного перечня, мы не выделяем здесь такого общепризнанного элемента дееспособности как деликтоспособность. По нашему мнению, деликтоспособность является не совсем точным и удачным термином, поскольку предусматривает лишь способность своими действиями нести ответственность за совершенное правонарушение. Однако такая трактовка упускает из виду тот факт, что человек должен иметь не только способность нести ответственность, но и любые другие последствия негативного характера и не только за противоправные деяния, но и в предусмотренных законом случаях за деяния правомерны. Но в любом случае, то ответственности, то возложение на лицо других негативных последствий, которые не носят характера ответственности, на лицо фактически возлагается определенный дополнительный обременительная обязанность, которую она должна притерпиты и выполнить. Учитывая такое видение, мы считаем, что данная составляющая гражданской дееспособности должна быть охваченной определенным выше понятием обовьязковиконуванои способности.

Все приведенное выше дает нам основания утверждать, что возможность осуществления субъективных гражданских прав является составной, структурным элементом содержания общего понятия дееспособности, а соответственно наличие у физического лица дееспособности - предпосылкой такого осуществления. Важным здесь является и тот факт, что законодатель связывает наличие у физического лица дееспособности с тем, насколько она способна осознавать значение своих действий и может руководить ими. Это означает, что физическое лицо должно быть с точки зрения интеллектуального развития способной для того, чтобы осуществить свою дееспособность. Такая точка зрения является доминирующей и в современной литературе. Так, например, О. С. Иоффе считает, что «. дееспособность, которая закреплена в законе, должна опираться на реальную способность людей понимать значение совершаемых ими действий и давать отчет о последствиях, к которым эти действия могут привести »1. Аналогичной точки зрения придерживается и С. Н. Братусь, который писал, что в условиях владения дееспособностью является способность действовать разумно, с учетом последствий, связанных с совершаемыми действиями. В то же время не только на интеллектуальном состоянии физического лица, как основании к наличию у него гражданской дееспособности, останавливаются ученые. Так, А. Я. Паварас справедливо считает, что «. сущность гражданско-правовой дееспособности коренится не столько в интеллекте, сколько в волевых процессах, в свободе человека, его волеизъявлении, которое и составляет основной субстрат дееспособности гражданина »2. Еще более расширяет понятие дееспособности И. Д. Шапакидзе, до сказанных критериев добавляет еще и критерии медико-биологического характера и определенные психолого-философские признаки диездатности3. Учитывая это, дееспособность физического лица сочетает в себе в гармоничном сочетании интеллектуальный и волевой аспект. При этом первый заключается в том, что она должна быть способной к адекватному психического осознания объема и содержания своей гражданской дееспособности, отражать в своем сознании значение своих действия и предвидеть их последствия. Второй же заключается в том, что физическое лицо должно обладать способностью при осуществлении своей гражданской дееспособности управлять своими действиями, то есть с помощью своей воли делать свои действия соответствующими волеизъявление физического лица.

Учитывая такой подход к формулированию понятия гражданской дееспособности физического лица, следует отметить следующее: несмотря на то, что гражданская дееспособность возникает у физического лица от рождения, в отличие от гражданской правоспособности она носит преимущественно постоянный и неизменяемый характер и не является равной для физических лиц и может существенно варьироваться и по содержанию, и по объему в зависимости от обстоятельств, с которыми такие последствия связывает законодатель. Анализ действующего законодательства дает нам основания утверждать, что законодатель в отдельных случаях ставит в прямую зависимость объем гражданской дееспособности от четко определенных обстоятельств. Так, например, ст. 31 и 32 ГК Украины ставит объем дееспособности в зависимости от возраста физического лица, устанавливая специальные разновидности дееспособности для малолетних и несовершеннолетних физических лиц. Зато в. 36 ГК Украины устанавливает основания и порядок ограничения гражданской дееспособности физического лица, выражает определенную аддитивность (зависимость) в своем поведении, то страдает психическим расстройством, которое существенно влияет на его способность осознавать значение своих действий и (или) руководить ими. Когда такое психическое расстройство носит характер хронического, стойкого и такого, что влечет за собой неспособность физического лица осознавать значение своих действий и (или) руководить ими, то согласно ст. 39 ГК Украины это уже признается основанием для судебного признания физического лица недееспособным. То есть, как видно из приведенного, законодатель устанавливает возможность изменения объема гражданской дееспособности в зависимости от некоторых обстоятельств, в частности, возраста физического лица, его психического и волевого состояния.

В то же время такой перечень оснований для возможности дифференцированного подхода к объему дееспособности является необходимым, но не достаточным. По нашему мнению, к ним следует добавить и возможность устанавливать объем гражданской дееспособности физического лица в зависимости от выполнения ею тех или иных публичных функций. И поэтому мы предлагаем закрепить в гражданском законодательстве специфический правовой модус1 «физическое лицо публичного права». Важность введения данного модуса, особенно в сфере возможности приобретения и осуществления личных неимущественных прав, по нашему мнению, позволит обеспечить необходимый баланс интересов общества и физического лица, осуществляющего свои функции в публичной сфере.

При этом анализ действующего законодательства дает нам основания утверждать, что необходимость законодательного закрепления баланса между публичным интересом и интересом частным по введению специального правового модуса для отдельных участников гражданских правоотношений, деятельность которых тесно связана с выполнением публичных функций, не только является требованием времени, но и имеет соответствующие законодательные традиции. Так, в частности, с целью обеспечения публичного интереса в частных отношениях, в соответствии со ст. 2 ГК Украины участниками гражданских отношений признаются субъекты публичного права. Кроме этого, гражданское законодательство устанавливает также и особенности создания и закрепляет специфику правового статуса «юридических лиц публичного права» (ст. 81 ГК Украины), распространяя на их участие в гражданских правоотношениях положения действующего гражданского законодательства (ст. 82 ГК Украины). Не может быть и «аргументом против» закрепления такого статуса сложность разграничения общего правового статуса физического лица и его специального правового модуса «физического лица публичного права». По нашему мнению, основой для недопущения такой «юридической шизофрении» должно стать четкое разграничение сфер и интереса. В тех случаях, когда физическое лицо будет осуществлять свои личные неимущественные права в публичной сфере с целью удовлетворения публичного интереса, то она будет носить правовой модус физического лица публичного права. Зато, когда же она совершает свое поведение с намерением удовлетворения частного интереса, вне но не в связи с выполнением публичных функций, то она должна приобретать общего правового статуса физического лица и пользоваться общим объемом дееспособности. Кстати, действующее законодательство по аналогичному принципу выделяет еще один специальный правовой модус - физического лица-предпринимателя.

Отдельно следует отметить, что возможность введения специального правового статуса «физического лица публичного права» имеет серьезные исторические корни. Так, в частности еще Г. Ф. Шершеневич в свое время поддерживал точку зрения двух западных ученых Холланда (Holland) и Салмонда (Salmond), которые от других субъектов права выделяли «публичных лиц» (a public person), под которыми они понимали государство или его самостоятельную часть, или же группу или отдельную личность, наделенная от нее владою1.

Одной из первых попыток на нормативном уровне выделить правовой модус «публичного лица» стало решение Верховного Суда США по делу «Нью-Йорк Таймс против Салливана» («The New York Times v. Sullivan», 1964) 2. По материалам дела некоторые Салливан, который координировал деятельность департамента полиции, подал иск к газете «Нью-Йорк Таймс», что и неправильно описала его участие в подавлении демонстрации афроамериканских студентов в г. Монтгоммери, штат Алабама, США. Верховный Суд США отменил решение суда первой инстанции (которым требования истца были удовлетворены), ввиду того, что должностные (публичные) лица не вправе требовать возмещения вреда, который причинен ложными и такими, дискредитирующие, обстоятельствам, за исключением случаев, когда они могут доказать умысел или грубую неосторожность заподиювача3. Дальнейшее развитие судебной практики в этой сфере в СТТТА привел к четкому выделению специального правового модуса публичных лиц как лиц, деятельность или существование которых является объектом усиленного внимания со стороны общества. Однако, учитывая оциночнисть указанной категории, Верховный Суд СТТТА сначала относил к публичным лицам только официальных лиц (public officials). Но со временем, после прецедента «Куртиз Паблишинг Компани против Бутса» («Curtis Publishing Company v. Butts», 1967) 1 и связанного с ним «Асошиейтид Пресс против Ролкер» («Associated Press v. Walker», 1967) 2 распространил правовой статус публичных лиц и на так называемых публичных фигур (public figures) 3. При этом среди публичных фигур были выделены те, которые являются ими «в любом случае» (например, самый богатый человек в мире Билл Гейтс, известная киноактриса Анджелина Джоули, известный певец Майкл Джексон), а также «публичных фигур ограниченного масштаба, которые были вовлечены в водоворот событий »(например, Моника Левински, которая стала всемирно известной в связи с известным сексуальным скандалом вокруг президента СТА Билла Клинтона, или независимый прокурор Кеннет Старр, в связи с попыткой объявить импичмент Президенту Америки и т. д.) 4.

Важность введения правового модуса «публичного лица», или «физического лица публичного права» в национальное законодательство сегодня активно обсуждается среди ученых на постсоветском простори5. При этом следует отметить, что отдельные гражданские законодательства стран, ранее входивших в СССР, уже закрепили отдельные элементы такого правового модуса. Так, например, в соответствии с п. 6 ст. 2.24 ГК Латвии отмечается, что лицо, публично сообщила ложные сведения освобождается от гражданской ответственности в случае, когда распространены сведения, связанные с публичным лицом и его государственными или общественными действиями и при условии, что лицо, совершившее это, публично докажет, что ее действия были добросовестными и имели целью представить указанную публичную личность и ее деятельность публике. Однако справедливости ради следует отметить, что гражданское законодательство Украины также знает отдельные аспекты введения правового модуса «физического лица публичного права». В частности, в п. 5 ст. 17 Закона Украины «О государственной поддержке средств массовой информации и социальной защите журналистов» 1 отмечается, что в случае рассмотрения судом спора относительно нанесенного морального (неимущественного) вреда между журналистом или средством массовой информации как ответчиком и политической партией, избирательным блоком, должностным лицом (должностными лицами) как истцом суд вправе назначить компенсацию морального (неимущественного) вреда только при наличии умысла журналиста или служебных лиц средства массовой информации. При этом под умыслом журналиста и / или должностного лица средства массовой информации в соответствии с п. 6 указанной статьи понимают такое их / ее отношение к распространению информации, когда журналист и / или должностное лицо средства массовой информации осознавали недостоверность информации и предвидели ее общественно опасные последствия. По нашему мнению, такой подход законодателя в принципе свидетельствует о «моральной готовности» законодателя к введению правового модуса «физического лица публичного права» в гражданское законодательство Украины. Однако при введении указанного правового модуса в национальное правовое поле, нам следует четко осознавать, что оно по своему содержанию должно соответствовать тем требованиям, которые к нему ставит законодательство Европейского Союза. Это объясняется целым рядом обстоятельств. В первую очередь это требование вытекает из того адаптационных процессов, которые происходят в Украине по согласованию национального законодательства Украины с законодательством Европейского Союза. Во-вторых, во внимание следует принимать и позицию законодателя, которое он высказал принятием Закона Украины «О выполнении решений и применении практики Европейского суда по правам человека» 2, фактически приравняв к источнику права в Украине практику Европейского Суда по правам человека. Особенно ценной в этом отношении является практика данного суда о применении ст. ст. 8 и 10 Конвенции о защите прав человека и основных свобод. Поэтому введение правового модуса «физического лица публичного права» должно происходить, учитывая те особенности, предоставляемых этому правовому статусу с учетом требований практики Европейского Суда по правам человека.

Исследуя практику Европейского Суда по правам человека, Л. Опрышко отмечает, что данный суд ». в своих решениях. не дает определения термина «публичное лицо» и не указывает на присущие этим лицам признаки. Однако его практика показывает, что, решая вопрос о нарушении права на частную жизнь, наличие или отсутствие нарушения права на свободу выражения, он обязательно рассматривает вопрос о статусе лица, определяя, является ли она «публичной» »1. И такая позиция, по мнению автора, является оправданной, поскольку границы допустимой критики в отношении публичного лица значительно шире, чем в отношении рядового гражданина, поскольку публичное лицо благодаря своей публичной деятельности неизбежно и сознательно открывается для придирчивого анализа своих слов и поступков. О необходимости отграничения понятий «публичное лицо» и лицо частное говорит и С. Шевчук. Он отмечает, что различие между ними обусловливается следующим: 1) публичным лицам относятся функции по осуществлению государственной власти, 2) избиратели должны иметь как можно больше информации о тех лиц, за которых они голосуют, 3) должностные лица предоставляют согласие на занятие ответственных должностей 4) публичное лицо является объектом постоянного общественного внимания и т. д.2 И с этим трудно не согласиться. Единственное, что настораживает, что на сегодня у самого Европейского Суда по правам человека нет единого и единообразного подхода отнесения физических лиц к числу «публичных». Ведь мы уже отмечали, что наличие правового модуса «физического лица публичного права» создает основания для определенной «юридической раздвоенности» физического лица. И поэтому чрезвычайно важно найти ту четкую грань, за которой физическое лицо надевает на себя маску лица публичной, и наоборот, когда эта маска спадает и данное лицо нуждается в защите своей личной сферы наравне с другими. Хотя анализ практики Европейского суда по правам человека дает основания утверждать, что в основном как критерий отнесения физического лица к лицам публичных берется сфера ее публичной деятельности как политиков, государственных служащих тощо3. Очевидно, критерием распространения на лицо правового модуса «физического лица публичного права» не может служить исключительно публичная сфера деятельности физического лица. Это также демонстрирует в своих решениях и Европейский Суд по правам человека, который иногда осуществляет защиту в отношении прав публичных лиц без учета того, что они фактически являются «публичными лицами» 1. Такой подход оправдан, и таким, что поддерживается украинскими судами. Так, решением коллегии судей судебной палаты по гражданским делам апелляционного суда Ровенской области при рассмотрении гражданского дела по апелляционной жалобе редакции Ровенского областного журнала «Волынь», ЛИЦО_1, ЛИЦО_2, присоединившиеся к апелляционной жалобе на решение Ровенского городского суда от 26 декабря 2005 года в деле по иску ОСОБА_3 в редакцию Ровенского областного журнала «Волынь», главного редактора этого журнала ОСОБА_1 и корреспондента ОСОБА_2 о защите чести и достоинства, возмещение морального вреда, было отмечено, что «как показывает анализ практики Европейского суда по правам человека, решение которого является одновременно толкованием норм конвенции и обязательны для применения при рассмотрении дел национальными судами, публичный статус фигурантов информации, хотя и делает их более открытыми для критики, не отрицает права последних обращаться в суд с иском о защите репутации ».

Поэтому при введении правового модуса «физическое лицо публичного права», как возможного основания к сужению дееспособности физических лиц в сфере обеспечения их личных неимущественных прав, важна подробная практика изучения европейского законодательства и практики его применения. Важную роль при этом следует положить на судейский корпус, который должен при решении вопроса об отнесении того или иного физического лица к категории «публичной», руководствоваться четко выработан критериям, а также собственному усмотрению и доброй волей. Только при совокупности указанных признаков мы сможем обеспечить баланс публичных и частных интересов при осуществлении личных неимущественных прав физических лиц.