Sidebar

В связи с частыми изменениями в законодательстве, информация на данной странице может устареть быстрее, чем мы успеваем ее обновлять!
Eсли Вы хотите найти правильное решение именно своей проблемы, задайте вопрос нашим юристам прямо сейчас.


Договор ипотеки жилья и смежные правовые конструкции. Одна из самых сложных проблем правового реглювання ипотеки объектов незавершенного строительства связана с удаленностью договора ипотеки объекта незавершенного строительства от смежных с ним договоров залога. Другая проблема - как правильно оформить такой залог. С учетом того, что отдельные нормы Закона Украины «Об ипотеке» не соответствуют положениям Земельного кодекса Украины, задача представляется непростым и актуальным как с научной точки зрения, так и в плоскости практического решения подобной коллизионной ситуации.

Смежными с ипотекой незавершенного строительством недвижимости являются: 1) залог земельного участка с расположенным на ней объектом недвижимости (ст. 6 Закона «Об ипотеке») 2) залог земельного участка с строящимся на ней на момент заключения договора ипотеки объектом недвижимости (ст. 6 Закона «Об ипотеке», ст. 133 Земельного кодекса, ст. 6 Закона «Об ипотеке»), 3) залог права на получение в собственность объекта недвижимости (по договору строительного подряда, по инвестиционному контректу) 4 ) залог стройматериалов.

Юридическая судьба земли и жилья. Важное место в системе надлежащего ипотечных правоотношений играют вопросы визначенння судьбы земли и зданий, обремененных ипотекой. По общему правилу неподвижный объект передается в ипотеку со всеми его принадлежностями, если иное не предусмотрено договором. Согласно ч. 5 ст. 6 Закона «Об ипотеке», если договором об ипотеке не предусмотрено иное, при ипотеке земельного участка право залога распространяется также на размещенные на земельном участке здание, сооружение и объекты незавершенного строительства, принадлежащие залогодателю. И наоборот, в случае передачи в ипотеку здания или сооружения ипотека распространяется и на надлежащую ипотекодателю на праве собственности земельный участок, на котором расположено соответствующее здание или сооружение и которая необходима для использования объекта ипотеки по целевому назначению.

В связи с этим в литературе обосновывается мнение о том, что приведенные в норме ч. 5 ст. 6 Закона «Об ипотеке» положения «... не исключают возможности передачи в ипотеку земельных участков, расположенных на них зданий и построенных сооружений а также объектов незавершенного строительства и многолетних культурных насаждений как самостоятельных объектов права ».

Этот вывод в определенной степени обусловлен закрепленным ЗК Украины (ст. 120) самостоятельным правовым режимом земельной собственности и собственности на расположенные на земельном участке объекты недвижимости. На основании закрепленного нормой ст. 120 ЗК Украины правила, согласно которому «... переход права собственности на здание и сооружение к приобретателю недвижимости не всегда влечет за собой« автоматический »переход права собственности на земельный участок, на котором они размещены. Переход права собственности на землю требует в ряде случаев отдельного договорно-правового регулирования путем заключения соответствующих гражданско-правовых соглашений между собственником земельного участка и приобретателем здания или сооружения. Такими сделками могут быть договоры купли-продажи, дарения, мены земельного участка и т.д. ».

Вместе самостоятельный правовой режим права собственности на землю и размещенную на ней недвижимость не должен подлежать расширительному толкованию, поскольку подобное правило автоматически не распространяется на другие вещные права, в частности, ипотечное право. Поэтому норма ст. 120 ЗК Украины непосредственно не создает аналогичного самостоятельного правового режима ипотечного права на такую недвижимость.

На основании изложенного тезис о допустимости ипотеки земельного участка отдельно от размещенных на нем зданий и сооружений заслуживает внимания, однако требует дополнительного пояснения и аргументации.

В этой связи следует отметить, что подобный подход не вполне соответствует норме ч. 5 ст. 373 и ст. 377 ГК Украины. Согласно норме ч. 5 ст. 373 ГК собственник земельного участка может использовать по своему усмотрению все, что находится над и под поверхностью этого участка, если иное не встанговлено законом и если это не нарушает прав других лиц.

Заключение о взаимосвязи юридической судьбы земельного участка и расположенных на нем жилой недвижимости подтверждается закрепленным ГК Украины (ст. 377) императивным правилом, предусматривающего право на земельный участок при приобретении жилья, расположенного на ней.

Вместе с тем положения ч. 1 ст. 120 ЗК Украины, согласно которым при переходе права собственности на здание и сооружение право собственности на земельный участок или его часть может переходить на основании гражданско-правовых сделок, а право пользования - на основании договора аренды, необходимо рассматривать в контексте самостоятельного правового режима только права собственности. Подобный правовой режим обусловливает особенности по ипотечному права.

Допустимой может рассматриваться отделена ипотека при условии, если это прямо предусмотрено договором ипотеки, не противоречит целевому назначению земельного участка и интересам ее владельца.

Поскольку ипотека предполагает возможность отчуждения переданного в ипотеку земельного участка, ипотека должна пошироюватись и на принадлежащие ипотекодателей стро и сооружения, расположенные на таком земельном участке.

Итак, отчуждение земельного участка не допускается без одновременного отчуждения расположенного на этом участке объекта недвижимости, принадлежащего владельцу участка.

В этом контексте в литературе справедливо обращается внимание на связанность юридической судьбы сделок с землей и расположенного на ней жилья и другой недвижимости. В связи с тем, что «передача имущества в ипотеку может привести к отчуждению этого имущества, то соответственно и ипотека земельного участка без одновременной ипотеки расположенного на этом участке объекта недвижимости будет считаться ничтожной сделкой».

В этой связи целесообразно нормативно закрепить четкое правило, согласно которому, если договором ипотеки не предусмотрено иное, объект недвижимости должен закладываться вместе с земельным участком и должен описываться наравне с земельным участком в соответствии со ст. 21 Закона Украины «О залоге».

Итак, ипотека земельного участка с расположенными на ней объектом недвижимости должна основываться на презумпции полной идентичности ипотеке жилья (построенного или незавершенного строительством), или иного другого объекта недвижимости, с одновременной ипотекой земельного участка.

Вместе существования залога земельного участка с расположенным на ней жильем, или иным объектом недвижимости в качестве самостоятельного вида договора считаем недопустимыми и без одновременной залога объекта недвижимости должна признаваться ничтожной сделкой.

Таким образом, отчуждение земельного участка без расположенного на ней здания, сооружения в случае, если они принадлежат одному лицу, не должна допускаться, если нет указания на такую возможность в договоре ипотеки.

При этом в литературе справедливо обращается внимание на проблему реализации договора ипотеки земельного участка без ипотеки размещенных или строящихся на нем зданий и сооружений. Такой подход тем более кажется странным, что при ипотеке здания или сооружения залогодатель обязан одновременно спустя самом договора ипотеки заложить земельный участок, на котором находится это здание или сооружение, либо часть цие участка, функционально обеспечивающей закладуваний объект или надлежащее залогодателю право аренды этого участка или его соответствующей части.

Подход по распространению ипотеки земельного участка на всю размещенную на ней недвижимость в целом соответствует провозглашенному в гражданском законодательстве принципа «единства судьбы земельных участков и тесно связанных с ней объектов», согласно которому все тесно связаны с земельными участками объекты следуют судьбы земельных участков, за исключением случаев, установленных законом.

Действие указанного правила должен сохранять свою силу и в обратном порядке относительно отчуждения без земельного участка недвижимости, размещенной на таком участке.

Такой подход нашел нормативное закрепление в ст. 6 Закона Украины «Об ипотеке». Согласно приведенной норме Закона в случае передачи в ипотеку здания (сооружения) ипотека также распространяется на надлежащую ипотекодателю на праве собственности участок или его часть, на которой расположена соответствующая здание (сооружение) и которая необходима для использования этого здания (сооружения) по целевому назначению. Если же земельный участок принадлежит другому лицу и был передан ипотекодателю в аренду (пользование), после обращения взыскания на предмет ипотеки его новый собственник приобретает права и обязанности ипотекодателя по сделке, которой установлены условия аренды (пользования).

Подобное правило закреплено в случае ипотеки земельного участка по расположенных на ней зданий и сооружений. В случае передачи в ипотеку земельного участка ипотека также распространяется на расположенные на нем здания (сооружения) и объекты незавершенного строительства, принадлежащих ипотекодателю на праве собственности (ст. 6 Закона Украины «Об ипотеке»).

Итак, сделки, воля сторон по которым направлена на отчуждение здания, сооружения, помещения без соответствующего земельного участка или отчуждение земельного участка без расположенных на нем объектов недвижимости, если земельный участок и расположенные на нем объекты принадлежат на праве собственности одному лицу, должны признаваться ничтожными.

При этом такой же порядок отчуждения принадлежащих одному лицу земельных участков должен применяться и при прекращении права на землю в случае реквизиции, конфискации здания, строения, помещения, обращения взыскания на указанное имущество по обязательствам собственника.

В этой связи в литературе справедливо обращается внимание на однообразие указанного режима обращения взыскания на предмет ипотеки и на имущество в процессе исполнительного производства, поскольку, провозглашенный ЦК Украины, принцип единства судьбы земельного участка и расположенного на нем жилья или иного объекта недвижимости, единый для всех сделок с земельными участками.

Поэтому приведенные положения должны распространяться и на отчуждение земельных участков и расположенной на них жилой недвижимости осуществляется в соответствии с нормами Закона Украины от 21 апреля 1999 «Об исполнительном производстве». При этом обращение взыскания на земельные участки, переданные в ипотеку, должно проводиться с соблюдением особенностей, земельным и ипотечным законодательством. Так, согласно ч. 1 ст. 139 ЗК Украины в случае обращения взыскания на земельный участок, который находится в собственности граждан или юридических лиц, она подлежит продаже на земельных торгах, которые проводятся в форме аукциона. Указанное положение нашло свое развитие в норме ч. 2 ст. 15 Закона «Об ипотеке», согласно которой реализация переданных в ипотеку земельных участков сельскохозяйственного назначения при обращении взыскания на них как на предмет ипотеки осуществляется на публичных торгах. При этом покупателями таких участков могут быть лица, определенные ЗК Украины.

Правовой режим незавершенного строительством жилья. Недвижимость является одним из немногих ликвидных и выгодных для кредитора объектов обеспечения, предполагает наличие четких юридических правил, определяющих правовой режим и возможные пути решения правовой коллизии в сфере обращения такой недвижимости как объект незавершенный строительством (далее - ОНС).

Анализ нормативного регулирования ОНС. Недвижимость является одним из немногих ликвидных и выгодных для кредитора объектов обеспечения, предполагает наличие четких юридических правил, определяющих правовой режим и возможные пути решения правовых коллизий в сфере обращения объекта незавершенного строительством (далее - ОНС) как недвижимости.

Гражданское законодательство (ч. 3 ст. 331 ГК Украины) закрепляет презумпцию, согласно которой до завершения строительства (создания имущества) лицо считается собственником материалов, оборудования и т.п., которые были использованы в процессе этого строительства (создания имущества).

В порядке и на основаниях, предусмотренных гражданским законодательством, приведена презумпция может быть оспорена путем признания лица владельцем ОНС. Согласно ч. 3 ст. 331 ГК Украины: «В случае необходимости лицо, указанное в абзаце первом настоящей части (т.е. владелец материалов и оборудования), может заключить договор относительно объекта незавершенного строительства, право собственности на который регистрируется органом, осуществляющим государственную регистрацию прав на недвижимое имущество на основании документов, подтверждающих право собственности или пользования земельным участком для создания объекта недвижимого имущества, проектно-сметной документации, а также документов, содержащих описание объекта незавершенного строительства ».

Итак, до завершения строительства право собственности на ОНС возникает с момента государственной регистрации права собственности на ОНС по правилам регистрации недвижимого имущества согласно ч. 2 ст. 331 ГК Украины. Условиями такой регистрации законодатель признает заключения договора по ОНС, а также предъявления органу, который осуществляет государственную регистрацию прав на недвижимое имущество, трех видов документов, в частности: а) подтверждают право собственности или пользования земельным участком для создания объекта недвижимого имущества, б) проектно-сметной документации, в) документов, содержащих описание объекта незавершенного строительства.

Закрепленное ГК Украины правило также содержится в нормах специальных законов, которые, в частности, регулируют ипотечные правоотношения.

Законом Украины «Об ипотеке» (ч. 2 ст. 5) предусмотрено, что предметом ипотеки может быть объект незавершенного строительства или другое недвижимое имущество, которое станет собственностью ипотекодателя после заключения ипотечного договора, при условии, что ипотекодатель может документально подтвердить право на приобретение им в собственность соответствующего недвижимого имущества в будущем.

Такими документами являются, в частности, решение исполнительного комитета городского совета о разрешении строительства объекта, разрешение на выполнение строительных работ, согласованный проект строительства, отвод земельного участка, договор генподряда.

При этом следует обратить внимание на то, что отечественное гражданское законодательство содержало норму, которая предусматривала признание в судебном порядке права собственности на ОНС зависимости от доли невыполненных работ.

ГК Украины (ч. 4 ст. 331) закреплял правило, согласно которому по заявлению заинтересованного лица можно было признать в судебном порядке право собственности на недостроенное недвижимое имущество в зависимости от размера доли невыполненных работ (при условии, если такая доля была незначительной).

В литературе это положение ГК Украины подвергалось обоснованной критике как неуместное или даже бессмысленно, поскольку такой объект целесообразно рассматривать «... не совокупностью стройматериалов, а как целостный объект, цена на который составляется как на неподвижный объект, исходя, в частности, по проценту готовности, состояния сооружения, географическое расположение и т.д. ».

В этой связи обращалось внимание на процессуально-правовую неурегулированность нормы ст. 331 ГК Украины, которая состояла в том, что процессуальное законодательство не дает ответа на вопрос, в рамках которого производство должно рассматриваться заявление в суде о признании за лицом права собственности на недостроенный объект. Исковое производство не может быть применено в связи с отсутствием в этом случае спора - право собственника ОНС одной лицом не оспаривается, а оспаривается бы законодателем. Подобное заявление не может рассматриваться и в рамках производства по делам, возникающим из административно-правовых отношений. Остается единственный нерассмотренный вид производства - установление факта, имеющего юридическое значение. Однако и в этом случае речь идет именно о признании права, а не факта. Кроме того, процессуальным законодательством Украины не предусмотрена возможность юридических лиц обратиться в суд общей юрисдикции или в арбитражный суд с заявлением о признании права собственности на незавершенный строительством объект. Поэтому юридические лица для того, чтобы соблюсти требования ГК Украины находились почти в патовой ситуации. Во всяком случае, в течение всего времени действия нормы ч. 4 ст. 331 ГК Украины правоприменительная практика не сформировала однозначно законных способов решения этой проблемы.

В этой связи в литературе справедливо отмечалось, что и после получения такого правоустанавливающего документа проблема не получала своего окончательного решения. Согласно ч. 2 ст. 331 ГК Украины, если право собственности на недвижимое имущество согласно закону подлежит государственной регистрации, право собственности возникает с момента государственной регистрации. Правило о государственной регистрации права собственности и других вещных прав на недвижимые вещи закреплено ч. 2 ст. 182 ГК Украины. На сегодняшний момент регистрация права собственности на недвижимое имущество осуществляется в соответствии с нормами Временного положения о порядке регистрации прав собственности на недвижимое имущество, утвержденным приказом Министерства юстиции Украины № 7/5 от 7 февраля 2002 Однако это положение не предусматривает механизма регистрации права собственности на ОНС до введения их в эксплуатацию. Окончательно не решает этой проблемы и действует с 3 августа 2004 Закон Украины «О государственной регистрации прав на недвижимое имущество и их ограничения» от 1 июля 2004

Приведенное давало основания делать вывод, что до окончания строительства право собственности на ОНС не возникало, поэтому ипотека этого объекта была возможной только путем передачи в ипотеку ОНС, право собственности на который возникнет в будущем.

В связи с этим в литературе небезосновательно предлагалось внести изменения в ст. 331 ГК Украины путем исключения частей третьей и четвертой указанной нормы и дополнения ее части 2 абзацем четвертым следующего содержания: «Передача в ипотеку вновь недвижимого имущества возможна в порядке и на условиях, предусмотренных Законом Украины« Об ипотеке ».

До внесения соответствующих изменений законодательства единственным реальным и допустимым предметом ипотеки следовало считать имущественные права на недвижимость, строительство которой не завершено.

При таких условиях, предусмотренное ч. 4 ст. 331 ГК Украины порядок признания права собственности на ОБН невозможно было однообразно применять, поскольку при решении этой категории дел суды могли сформулировать четкие и понятные критерии определения незначительного размера доли невыполненных работ.

С учетом изложенного, украинский законодатель отказался от юридически некорректной и неэффективной практики применения нормативно закрепленного правила судебного порядка признания права собственности на ОНС зависимости от доли невыполненных работ.

В связи с этим нормы ч. 4 ст. 331 ГК Украины было отменено Законом Украины № 3480-IV (3480-15) от 23 февраля 2006

С учетом изложенного, справка БТИ о проценте готовности незавершенного строительства объекта недвижимого имущества не относится к перечню документов, необходимых для признания права собственности на ОНС.

Право собственности на ОНС подтверждается документами, которые не признаются правоустанавливающими документами других видов недвижимости. В связи с этим следует обратить внимание на сформулированные Министерством юстиции Украины в письме от 10 мая 2006 № 19-32/1 разъяснения некоторых особенностей государственной регистрации прав собственности на объекты незавершенного строительства. В этих разъяснениях указывается, что свидетельство о праве собственности на объект незавершенного строительства для государственной регистрации этих объектов не выдается.

После проведения государственной регистрации права собственности на объект незавершенного строительства собственнику (собственникам) или уполномоченному лицу выдается выписка о регистрации прав собственности на недвижимое имущество, а также извлечение из Реестра прав собственности на недвижимое имущество.

Специфика ОНС как вида недвижимости обусловила особенности ипотеки таких объектов, которые, в частности, нашли отражение в норме ст. 16 Закона Украины «Об ипотеке». При ипотеке объектов незавершенного строительства ипотекодателем может быть лицо, собственностью которого станет соответствующее здание (сооружение) после завершения строительства и регистрации права собственности на него в установленном законом порядке.

Часть вторая ст. 16 этого Закона определяет один способ передачи объекта незавершенного строительства в ипотеку - путем передачи в ипотеку прав на земельный участок, на котором расположен объект незавершенного строительства.

На первый взгляд, буквальный анализ приведенной нормы Закона «Об ипотеке» может создать впечатление о недопустимости передачи ипотеки ОНС путем передачи в ипотеку недвижимого имущества, право собственности ипотекодателя на которое возникнет в будущем.

Однако более детальный анализ отечественного законодательства позволяет утверждать, что кроме указанных выше видов предметов ипотеки, специальное законодательство все же предбачае возможность признания предметом ипотеки имущественных прав на недвижимость, строительство которой не завершено.

В связи с этим привлекают внимание нормы Закона Украины «Об ипотечном кредитовании, операциях с консолидированным ипотечным долгом и ипотечных сертификатах», ст. 5 которого среди предметов ипотеки прямо не называет ОНС и имущественные права на недвижимость, строительство которой не завершено.

В то же время другие нормы указанного Закона прямо предусматривают несколько способов ипотеки ОНС. Согласно ч. 2 ст. 5 этого Закона «Ипотека возникает согласно этому Закону и Закону Украины« Об ипотеке »относительно недвижимого имущества, объектов незавершенного строительства и имущественных прав на недвижимость, строительство которой не завершено».

Относительно такого предмета ипотеки установлены особые правила оформления этих отношений. Ипотечный договор, предметом ипотеки по которым являются имущественные права на недвижимость, строительство которой не завершено, удостоверяется нотариусом на основании документов, подтверждающих имущественные права на эту недвижимость. Ипотекодателем по такому ипотечному договору может быть застройщик - лицо, которое организует сооружение недвижимости для собственных нужд или для передачи ее в собственность другим лицам, или лицо, собственностью которого станет эта недвижимость после завершения строительства. Обременение имущественных прав ипотекодателя на такой предмет ипотеки подлежит регистрации в установленном законом порядке.

Отношения с такого предмета ипотеки прямо регулируются подзаконными нормативными актами. В частности, п. 98 Инструкции «О порядке совершения нотариальных действий нотариусами Украины» предусмотрено, что нотариусы удостоверяют ипотечный договор, предметом ипотеки по которым являются имущественные права на недвижимость, строительство которой не завершено.

Поскольку на сегодняшний момент наличие земельного участка (прежде всего, сельскохозяйственного назначения) в собственности физических и юридических лиц является редкостью, поэтому передача в ипотеку ОНС возможна в современных условиях преимущественно по второму варианту (т.е. путем ипотеки «будущего» недвижимого имущества).

Принцип «единой судьбы» по ОНС. Следующая группа проблем правового режима ОНС в современном гражданском праве вызвана новеллой современного законодательства, основанная на отказе от принципа «единого объекта», который существовал еще в римском праве: все размещено на земле, но связанное с ней, принадлежит владельцу земли . Согласно приведенным принципу все, тесно (рус. прочно) связано с ней, не является самостоятельным объектом прав, земля и все строящееся на ней рассматривается как единственная вещь.

В современных условиях в Украине действует другой принцип - «единства судьбы» земельных участков и тесно связанных с ними объектов, который закреплен в ст. 15 Закона Украины «Об ипотеке» и ст. 133 Земельного Кодекса Украины как одного из принципов земельного законодательства. Он означает, что все тесно связаны с земельными участками объекты следуют судьбе земельных участков, за исключением случаев, установленных законом.

Вместе с тем анализ отечественного законодательства свидетельствует, что земельный участок и строящийся на нем объект недвижимого имущества рассматривается нормами Земельного и Гражданского кодексов как самостоятельные объекты гражданского оборота, связаны единой судьбой, но вовсе не как «единый объект».

Такой вывод следует также из анализа норм Закона Украины «О государственной регистрации прав на недвижимое имущество и их ограничения».

Закрепление принципа «единой судьбы» привело к тому, что земельные участки и строящееся на них и тесно связано с ними имущество рассматриваются как самостоятельные объекты прав (вещи).

Понятие и правовая природа ОНС. Применение принципа «единой судьбы» в ОНС вызывает трудности отнесения его к той или иной категории объектов гражданских прав, в частности в подвижных или недвижимых вещей. Эта проблема остается до конца нерешенной, несмотря на принятие нескольких законов, согласно нормам которых на ОНС фактически распространяются положения о недвижимом имуществе. Без ответа остаются вопросы о том, объектом которых прав (вещественных, обязательственных) является ОНС на разных стадиях его развития; кому принадлежит ОНС; ли отчуждение, обращение взыскания и т.д.?

ОНС возникает с момента вступления признаки недвижимой вещи в виде тесной связи с землей и невозможности перемещения без непропорциональной (рус. несоразмерного) ущерба его назначению. Согласно строительный материал перестает существовать как таковой с момента, когда его отделения от ОНС невозможно без несоответствующей вреда его назначению.

Правоприменительная практика рассматривает ОНС по-разному. Во-первых, ОНС признается как объект строительства, то есть объект обязательства подрядчика построить и передать объект. В противном случае ОНС считается вновь создаваемый объект, право собственности на который не зарегистрировано, то есть как объект, который не завершен по причине отсутствия зарегистрированного на него права собственности.

Отдельные авторы считают, что под объектом незавершенного строительства понимается вновь создаваемый объект недвижимости, который еще не принято на кадастровый и технический учет и, соответственно, право на который еще не зарегистрирован в установленном порядке.

Подходящим представляется понимание ОНС в качестве здания или сооружения, не принятых в эксплуатацию. Юридически ОНС и создан путем его достройки завершенный строительством объект (возникает с момента подписания акта о приемке в эксплуатацию) - это два разных индивидуально-определенных объектов недвижимого имущества. Поэтому наличие зарегистрированного права собственности на ОНС не может выступать основанием возникновения и осуществления права собственности на завершенный строительством объект. Для возникновения права собственности на него необходима государственная регистрация этого права в соответствии с положениями ГК Украины о сделках с недвижимостью.

В связи с этим справедливо выделяют две отличительным признаки ОНС, а именно: 1) тесная связь с землей и невозможность перемещения без непропорционального ущерба его назначению (признак, вытекающих из понятия недвижимости, закрепленного ГК Украины) 2) отсутствие акта о приемке строящегося объекта в эксплуатацию государственной комиссией.

Ипотека ОНС и залог земельного участка. Проблемы определения правового положения объекта незавершенного строительства усложняют и без того непростую задачу отличия залога незавершенного строительства жилого объекта от залога земельного участка со строящимся на нем жилым объектом. Такой вид залога упоминается в ст. 16 Закона Украины «Об ипотеке», статьях 10 и 50 Закона Украины «О финансово-кредитных механизмах и управлении имуществом при строительстве жилья и операциях с недвижимостью».

В соответствии со ст. 5 Закона Украины «Об ипотеке», в случае передачи в ипотеку земельного участка ипотека также распространяется на расположенные на нем здания (сооружения) и объекты незавершенного строительства, принадлежащих ипотекодателю на праве собственности.

В ст. 50 Закона Украины «О финансово-кредитных механизмах и управлении имуществом при строительстве жилья и операциях с недвижимостью») упоминаются залог объекта инвестирования, который станет собственностью заемщика в будущем, и залог имущественных прав на него. В первом случае фактически об использовании правоприменительной практикой предмета ипотеки в виде «строящегося» (возникает в момент регистрации договора долевого участия или инвестиционного договора и т.п.). Стоит отметить, что подобный подход применяется также отдельными иностранными правопорядками. В частности, по российскому законодательству залог жилого объекта незавершенного строительства возникает в момент регистрации права собственности застройщика на незавершенное строительство.

Анализ этих договоров свидетельствует, что указанные категории являются разными предметами ипотеки. Применение правоприменительной практикой нормативно нечетко определенного термина «строящийся» не дает возможности провести его отграничение от объекта незавершенного строительства. При этом следует отметить, что объект, который будуться и объект незавершенного строительства - это не одно и то же.

В связи с этим обращает на себя внимание логичность сформулированного доктриной и правоприменительной практикой отдельных иностранных правопорядков понятие объекта незавершенного строительства, которое основывается на идее отсутствия в этом случае действующего договора строительного подряда.

В этом контексте доктрина гражданского права России справедливо исходит из того, что поскольку объект незавершенного строительства - это объект, в отношении которого отсутствует действующий договор строительного подряда и строительство которого продолжается, то объект, который строится, - это об объект, в отношении которого продолжает действовать договор строительного подряда и (или) в отношении которого продолжаются строительные работы. Соответственно, если в отношении жилого объекта продолжаются строительные работы, то должен заключаться не договор ипотеки объекта незавершенного строительства, а договор залога земельного участка со строящимся на нем объектом жилой недвижимости. Если стороны желают заключить именно договор ипотеки объекта незавершенного строительства, то договор строительного подряда должен разрываться, а работы на объекте - пресекаться.

Этот подход может быть полезным для отечественной доктрины и правоприменительной практики для целей четкой формулировки понятия объекта незавершенного строительства и определения критериев его отграничения от смежных конструкций.

Приведенное дает основания для вывода о том, что понятие объекта незавершенного строительства должно основываться на презумпции непризнания указанного объекта предметом действующего договора строительного подряда. В связи с этим целесообразно отличать термин «объект незавершенного строительством» от «строящегося».

Объект незавершенного строительства целесообразно рассматривать как объект, в отношении которого отсутствует действующий договор строительного подряда и строительство которого продолжается. Объектом, который строится, есть объект, в отношении которого продолжает действовать договор строительного подряда и (или) в отношении которого продолжаются строительные работы.

В случае продолжения строительных работ по жилого объекта, должен заключаться не договор ипотеки объекта незавершенного строительства, а договор залога земельного участка со строящимся на нем объектом жилой недвижимости.

Договор ипотеки объекта незавершенного строительства может быть заключен при условии предварительного расторжения договора строительного подряда и прекращения работы таком объекте.

Ипотека незавершенного строительством жилья, возводимого на земельном участке, отведенном для строительства, должно осуществляться по правилам, установленным Законом об ипотеке.

В случае необходимости совершения сделки с жилым объектом незавершенного строительства право на указанный объект должен регистрироваться на основании документов, подтверждающих право пользования земельным участком для создания объекта недвижимости, в установленных случаях на основании проектно-сметной документации, а также документов , содержащие описание объекта незавершенного строительства.

Итак, ипотека жилого объекта незавершенного строительства также должна осуществляться только после государственной регистрации права залогодержателя на данный объект.

Ипотека незавершенного строительством жилого объекта и залог прав. В банковской практике нередко встречаются случаи заключения договора залога "прав на получение в собственность квартиры», другому объекту жилой недвижимости. Закон Украины «О кредитно-финансовые механизмы управления имуществом при строительстве жилья и операциях с ним» предусматривает «права на объекте инвестирования» в качестве одного из возможного предмета ипотеки по ипотечному договору (ст. 50 Закона). При этом заключению подобных договоров предшествует ряд правообразующие фактов. Сначала кажется ненормативный акт органа местного самоуправления (в Киеве, например, это Распоряжение Киевской городской государственной администрации или Киевского городского головы) об осуществлении строительства по той или иной адресу. Затем между органом местного самоуправления заключается договор в виде инвестиционного договора или договора аренды земельного участка с инвестиционными умовмы т.п.. Не часто, но встречается практика привлечения инвесторов на основании договоров о совместной деятельности.

По этим договорам застройщик (обычно именуется инвестором) обязуется построить дом и выполнить определенные условия, а взамен приобретает право на получение в собственность квартир, которые остались. Иногда право на получение в собственность квартир уступаеться третьим лицам и передается в залог ними. Нередко это право передается в залог непосредственно инвестором-застройщиком.

Несколько иной является схема массового строительства жилья на основе создания фондов строительства жилья. В случае создания фонда финансирования строительства (ФФС) или фонда операций с недвижимостью вместо договоров уступки прав должны заключаться договоры участия в ФФС и купли-продажи сертификатов ФОНа, которые по своему правовому режим признаются договорам управления имуществом и регулируются положениями главы 70 ГК Украины «Управление имуществом ».

Между тем во всех приведенных случаях схема залога прав остается прежним.

По договору залога прав в залог передаются чаще всего «права на получение квартир в собственность», которые возникают из инвестиционного контракта, других подобных договоров оказания услуг по строительству жилья.

Указанная форма залога, связанная с жильем, является нейбильшою юридически проблемной, основной из которых является полное отсутствие у залогодателя-застройщика прав требования к третьим лицам. В связи с этим в литературе небезосновательно обращается внимание на то, что в «большинстве случаев право на получение в собственность квартир является правом требования застройщика к самому себе». Обычно в администрации (например, Киевской городской государственной администрации) нет обязанности построить квартиры и передать их в собственность инвестора или привлеченных инвестором третьих лиц, поскольку она в этом случае выступает лишь арендодателем (наймодателем) земельного участка под буивдництво жилого дома. Соответственно в инвестора нет и прав требования к администрации, то есть прав, которые могут быть им затавлени, переданные на уступки и т.д..

Обычно выделяют ряд отличий залога прав от залога объекта незавершенного строительства.

Во-первых, в залог передаются права на еще не существующий объект жилого назначения, часто в стадии котлована или вообще в стадии проекта: объект же незавершенного строительства для передачи его в ипотеку должен существовать фактически.

Во-вторых, заставодавцеь является владельцем прав требования к третьим лицам о передаче в собственность жилого объекта, который будет построен, но не собственником объекта недвижимости, в то время как залогодатель объекта незавершенного строительства должен быть владельцем этого объекта .

В-третьих, обычно в залог передаются права требования не на все здание жилого назначения, а на отдельные его части, преимущественно в виде квартир; в свою очередь, в ипотеку объект незавершенного строительства должен передаваться полностью.

В-четвертых, объект, в отношении которого заключен договор, права по которому предаються в залог, по определению является предметом действующего договора, на основании которого должны продолжаться строительные работы до их полного выполнения, что не характерно для объекта незавершенного строительства, поскольку в последнем случае строительные работы выполняться не должны.

В-пятых, если строительные работы по договору, права на которого передаются в залог, не были закончены в срок, то лицо, которому принадлежат права требования, вправе требовать расторжения договора и возмещения ей убытков, но не передачи ей объекта . Соответственно, в этом случае при расторжении договора между залогодателем и лицом, к которому у нее есть права требования, договор залога прекратится прекращением заложенного права. Относительно объекта незавершенного строительства независимо от того, были продолжены работы на нем после заключения договора ипотеки (и если были, то они были завершены или нет), договор ипотеки не прекращается, а залогодатель вправе обратить взыскание на предмет ипотеки.

И, наконец, различие указанных конструкций заключается в том, что при наличии у залогодателя только прав требования о предоставлении ему в собственность объекта недвижимости этот объект находится в фактическом владении залогодателя, в то время как владелец объекта незавершенного строительства обладает правом владения этим объектом.

Ипотека жилья и залог строительных материалов. Не утратило своей актуальности вопрос о признании залога строящегося жилья как залога строительных материалов. В этом контексте важным является исследованием вопроса об отграничении договора ипотеки объекта незавершенного строительства от договора залога строительных материалов. Решение этой проблемы основывается на различиях между объектом незавершенного строительства и совокупностью строительных материалов. В этой связи в литературе приводятся обращается внимание на различие, которое заключается в том, что «... строительные материалы как самостоятельные объекты существуют до тех пор, пока они неразрывно отсутствует соединение друг с другом ....» . Поэтому о залоге строительных материалов можно говорить только то тех пор, пока эти материалы иснуються в качестве самостоятельных объектов. Как только строительные материалы объединены в неразрывное целое, договор залога строительных материалов прекращается.

При этом важное значение имеет тот факт, что законодательство не предусматривает норм, согласно которым, в случае если строительные материалы находились в залоге, то ипотека распространяется и на возникший в результате строительства из этих материалов объект недвижимости. Согласно ипотека в силу закона в таком случае не возникает.

Вместе справедливо отмечается на то, что при возникновении вопроса о том, прекратили свое существование строительные материалы, целесообразно проводить строительную экспертизу.

Предмет ипотеки жилья. Согласно ст. 5 Закона Украины «Об ипотеке» предметом ипотеки могут быть один или несколько объектов недвижимого имущества в таких трех условий. Во-первых, недвижимое имущество принадлежит ипотекодателю на праве собственности или на праве хозяйственного ведения, если ипотекодателем является государственное или коммунальное предприятие, учреждение или организация. Во-вторых, такое недвижимое имущество может быть отчуждено ипотекодателем и на него в соответствии с законодательством может быть обращено взыскание. И, наконец, третье условие состоит в том, что недвижимое имущество должен быть зарегистрирован в установленном законом порядке как отдельный выделенный в натуре объект права собственности, если иное не установлено указанным законом.

Из содержания приведенных положений Закона «Об ипотеке» и ст. 379 ГК Украины понятие жилища, следует особенность предмета ипотеки жилья, которая заключается в допустимости принятия в ипотеку только тех жилых домов, квартир, других помещений, предназначенных и пригодные для постоянного проживания в них, и которые принадлежат на праве собственности гражданам или юридическим лицам.

Итак, из этого правила делается исключение для ипотеки другой недвижимости: гостиниц, домов отдыха, дач, садовых домов и других зданий (помещений), но только тех, которые не предназначены для постоянного проживания. Такая недвижимость сдается в залог по общему правилу.

Закон не содержит каких-либо ограничений относительно возможности заключения договора ипотеки жилья представителями ипотекодателя. В связи с этим, в случае если предметом залога является жилой дом (квартира), который находится в собственности физического лица, то договор ипотеки такого жилого дома (квартиры), может быть заключен через представителя, действующего на основании доверенности, договора поручения и тому подобное. Понятно, что допустимой является заключение с участием опекуна (попечителя) договора ипотеки жилья, находящегося в собственности недееспособных физических лиц, ограниченно дееспособных или недееспособных лиц, над которыми установлена опека или попечительство.

Залог (ипотека) индивидуальных и многоквартирных жилых домов (квартир), которые находятся в государственной или коммунальной собственности, допускается при условии соблюдения предусмотренных Законом «Об ипотеке» особенностей ипотеки объектов права государственной или коммунальной собственности.

Согласно ст. 14 указанного Закона предметом ипотеки может быть недвижимое имущество, являющееся объектом права государственной или коммунальной собственности и закрепленное за соответствующим государственным или коммунальным предприятием, учреждением, организацией на праве хозяйственного ведения. Передача в ипотеку этого имущества осуществляется после получения в установленном законом порядке согласия органа государственной власти или органа местного самоуправления, к сфере хозяйственного ведения которого относится соответствующее государственное или коммунальное предприятие, учреждение или организация. Запрещается передача в ипотеку объектов права государственной собственности, не подлежащих приватизации. Предметом ипотеки не могут быть национальные, культурные и исторические ценности, которые являются объектами права государственной собственности и занесены или подлежат занесению в Государственный реестр национального культурного наследия.

Ипотека квартир в многоквартирном жилом доме осуществляется по правилам ст. 576 ГК Украины «Предмет залога», смысл которого в целом соответствует норме ст. 5 Закона Украины «Об ипотеке».

Отечественное законодательство предусматривает возможность передачи в ипотеку объекта незавершенного строительства, которой присущ ряд особенностей. В соответствии со ст. 5 Закона «Об ипотеке» Предметом ипотеки может быть объект незавершенного строительства или другое недвижимое имущество, которое станет собственностью ипотекодателя после заключения ипотечного договора, при условии, что ипотекодатель может документально подтвердить право на приобретение им в собственность соответствующего недвижимого имущества в будущем. Обременение такого недвижимого имущества ипотекой подлежит государственной регистрации в установленном законом порядке независимо от того, кто является владельцем этого имущества на время заключения ипотечного договора.

Существенная новизна присуща ипотеке незавершенного строительства жилых домов, квартир, другого жилья строится. В соответствии со ст. 16 Закона «Об ипотеке» при ипотеке объектов незавершенного строительства ипотекодателем может быть лицо, собственностью которого станет соответствующее здание (сооружение), жилой дом или жилая квартира после завершения строительства и регистрации права собственности на них в установленном законом порядке. При финансировании строительства сооружений жилищного и нежилого назначения с целью продажи другим лицам ипотекодателем также может быть застройщик.

Следовательно, при предоставлении кредита для сооружения жилого дома договором ипотеки может быть предусмотрено обеспечение обязательства незавершенным строительством и принадлежащими залогодателю материалами и оборудованием, которые заготовлены для строительства.

Следует отметить, что данное правило не противоречащей ч. 2 ст. 576 ГК Украины о залоге вещей и имущественных прав, которые залогодатель приобретает в будущем.

Из-за нечеткости законодательства актуальным остается вопрос о том, что происходит с ипотекой объекта незавершенного строительства по окончании строительства.

Наиболее взвешенным представляется вывод о том, что если предметом ипотеки был объект незавершенного строительства, то по окончании его строительства ипотека сохраняет силу и ее предметом является здание (сооружение), построенная в результате завершения строительства.

Такой подход применяется судебной практикой зарубежных стран, в частности в России, допустимый для восприятия отечественной правоприменительной практикой.

В связи с этим в Законе Украины «Об ипотеке» целесообразно закрепить норму, которая бы содержала правила: «По завершении строительства жилого дома ипотека на него не прекращается».

Осуществление ипотеки жилья. Ипотека объектов незавершенного строительства осуществляется путем передачи в ипотеку земельного участка, на котором выполняется строительство, или путем передачи в ипотеку недвижимого имущества, право собственности ипотекодателя на которое возникнет в будущем.

Обременение объекта незавершенного строительства ипотекой подлежит государственной регистрации в установленном законом порядке.

После завершения строительства здание (сооружение), жилой дом или жилая квартира остается предметом ипотеки согласно ипотечного договора.

В случае передачи в ипотеку объекта незавершенного строительства застройщиком и обращения взыскания на незавершенную здание (сооружение) ипотека не распространяется на ту ее часть, которая выделена в натуре и была приобретена любым лицом (покупателем) на основании гражданско-правового договора путем полной уплаты ее стоимости до момента принятия решения об обращении взыскания, если иное не установлено договором с покупателем. После обращения взыскания к нового владельца завершенной здания (сооружения) или объекта незавершенного строительства переходят определенные договором права и обязанности застройщика в отношении третьих лиц-покупателей.

В случае невыполнения или ненадлежащего выполнения должником основного обязательства ипотекодержатель вправе удовлетворить свои требования по основному обязательству путем обращения взыскания на предмет ипотеки.

Основным приоритетом современного ипотечного законодательства должно быть изменение законодательства, несовершенство которого серьезно першкоджае для банков, других ипотекодержателей процесс взыскания задолженности, что значительно повышает риски кредитования и выполнения других видов обеспечиваемых обязательств.

Обращение взыскания на предмет ипотеки осуществляется на основании решения суда, исполнительной надписи нотариуса или согласно договору об удовлетворении требований ипотекодержателя (ст. 33 Закона Украины «Об ипотеке»).

Удовлетворение требования залогодержателя за счет заложенного недвижимого имущества без обращения в суд допускается на основании исполнительной надписи нотариуса или нотариально удостоверенной сделки залогодателя с залогодержателем, заключенного после возникновения оснований для обращения взыскания на предмет залога. Соответственно, банк, который использует в качестве обеспечения исполнения обязательства по кредитному договору ипотеке, не может предварительно договориться с заемщиком о внесудебном порядке реализации предмета ипотеки, если не подвергнется исполнительной надписи нотариуса.

В связи с этим в литературе справедливо обращается внимание на целесообразность выделения в качестве основного способа обращения взыскания на заложенное имущество в Законе Украины «Об ипотеке» обращение взыскания на на переданное в ипотеку имущество на основании исполнительной надписи нотариуса, и только в случае спора между сторонами о выполнении основного, например, кредитного, договора предоставить сторонам право обращаться в суд для решения вопроса по существу.

Кроме того, правоприменительная практика показывает, что при нарушении срока возврата кредита большинство заемщиков уклоняется от оформления соглашения о внесудебном порядке обращения взыскания на предмет ипотеки, всячески затягивая этот процесс и препятствуют банка в реализации прав залогодержателя. Хотя банк вправе обратиться в суд с иском об обращении взыскания на предмет ипотеки, однако это также затягивает решение вопроса о погашении ссудной задолженности, увеличивает непроизводственные расходы и, как следствие, ведет к удорожанию кредитных ресурсов.

В связи с этим на практике банки нередко вносят в условия договора об ипотеке текст соглашения о порядке обращения взыскания на предмет ипотеки, как неотъемлемую часть ипотечного договора. Договор о порядке обращения взыскания на предмет ипотеки заключается и вступает силу одновременно с договором об ипотеке, однако под отлагательное условие наступления оснований обращения взыскания на предмет ипотеки (просрочку исполнения обеспечительного обязательства).

Такой подход не является безусловно правомерным, поскольку суд может истолковать его как недействительный в силу того, что последний должен заключаться после возникновения оснований для обращения взыскания на предмет ипотеки, а не в момент заключения договора об ипотеке.

Для устранения неопределенности в подобной ситуации и облегчения процедуры обращения взыскания на предмет ипотеки целесообразно внести изменения в Закон «Об ипотеке», согласно которым стороны договора об ипотеке могут вправе заключать договор о порядке обращения взыскания на предмет ипотеки в любое время - одновременно договору об ипотеке или после заключения последнего.

В литературе справедливо отмечается, что на практике такой договор будет оформляться банком одновременно с оформлением договора об ипотеке. Очевидно, что заключение указанных договоров будет неформальной условием предоставления банковского кредита, представляется абсолютно оправданным.

Ипотека жилья имеет присущие ей особенности удовлетворения требований ипотекодержателя на предмет ипотеки, обусловленные возможностью сохранения права на проживание в квартире ипотекодателя и членов его семьи и признание такого помещения имуществом, на которое не может быть обращено взыскание по исполнительным документам.

На основании норм Гражданского процессуального кодекса Украины не допускается обращение взыскания по исполнительным документам на принадлежащее гражданину-должнику на праве собственности жилое помещение (его часть), если для гражданина-должника и членов его семьи, совместно проживающих в принадлежащем им помещении, оно является единственным пригодным для постоянного проживания помещением, и на земельные участки, на которых расположены указанные объекты, а также земельные участки, использование которых не связано с осуществлением гражданином-должником предпринимательской деятельности.

В связи с этим ипотекодавцеь, потеряв право собственности на жилой дом (квартиру) находится в ипотеке, сохраняет право на проживание в нем в случае отсутствия у него другого жилья. Для лиц, проживающих на условиях договора найма или аренды жилья, договор сохраняет силу и при смене собственника дома (квартиры). Условия расторжения таких договоров определяются нормами Гражданского и Жилищного кодексов Украины.

Приведенный нормативный подход не стимулирует передачу жилья в ипотеку, поскольку в силу невозможности принудительного выселения жителей из дома фактически теряется всякий смысл обращения взыскания на жилье, которое находится в ипотеке.

Закон Украины «Об ипотеке» решает эту проблему лишь частично. Согласно ст. 40 этого Закона обращение взыскания на переданные в ипотеку жилой дом или жилое помещение является основанием для выселения всех жителей, за исключением нанимателей и членов их семей. Выселение производится в порядке, установленном законом.

Наниматели и члены их семей являются участниками отношений по договору жилищного найма, которые регулируются нормами Жилищного кодекса Украины. Обращение взыскания на обремененное ипотекой жилье не является основанием прекращения отношений жилищного найма. Поэтому новый приобретатель жилья, приобретенного в порядке обращения взыскания на предмет ипотеки, приобретает право собственности на такое жилье, обременено правами проживания нанимателя и членов его семьи.

После принятия решения об обращении взыскания на переданные в ипотеку жилой дом или жилое помещение все жители обязаны по письменному требованию ипотекодержателя или нового владельца добровольно освободить жилой дом или жилое помещение в течение одного месяца со дня получения этого требования. Если жители не освобождают жилой дом или жилое помещение в установленный срок добровольно, их принудительное выселение осуществляется на основании решения суда.

Лица, проживающие в указанных помещениях на условиях договора найма (аренды), не подлежат выселению, если:

1) договор найма (аренды) был заключен до момента заключения ипотечного договора и о наличии такого договора было доведено до сведения ипотекодержателя или такой договор был зарегистрирован в установленном законом порядке;

2) договор найма (аренды) был заключен после заключения ипотечного договора по согласию ипотекодержателя (п. 3 ст. 40 Закона «Об ипотеке»).

Законодательство предусматривает особенности обращения взыскания на переданное в ипотеку жилье, приобретенное ипотекодателями за счет кредита (займа) банка.

Согласно ст. 132 (1) Жилищного кодекса Украины право на жилое помещение теряют граждане результате обращения взыскания на жилые помещения, которые были приобретены ими за счет кредита (займа) банка или другого лица, возвращение которого обеспечено ипотекой соответствующего жилого помещения, в порядке, установленном ЖК Украины.

В этом случае выселение производится в жилых помещений из фондов жилья для временного проживания. Указанные жилые помещения приспособлены для временного проживания граждан, которые не имеют или потеряли постоянное место жительства.

Жилые помещения из фондов жилья для временного проживания относятся к специализированным жилым помещениям, которые должны соответствовать санитарным и техническим требованиям. Жилая площадь в жилых помещениях из фондов для временного проживания предоставляется по нормам, установленным для проживания граждан в общежитиях.

По своему правовому режиму указанные жилые помещения похожи на режим общежитий.

В соответствии со ст. 132 (2) ЖК Украины граждане, которым предоставлено жилое помещение из фондов жилья для временного проживания, не имеют права приватизировать, обменивать и осуществлять разделение этого жилого помещения, сдавать его в поднаем или вселять в него других жителей.

Жилые помещения из фондов жилья для временного проживания предоставляются на срок до одного года с возможностью продления этого срока в случае несостоятельности жителя этого помещения приобрести альтернативное место жительства.

В соответствии со ст. 109 ЖК Украины обращение взыскания на переданное в ипотеку жилое помещение является основанием для выселения всех граждан, проживающих в нем, за исключениями, установленными законом (в частности, такое исключение предусмотрено ст. 40 Закона Украины «Об ипотеке» относительно нанимателя и ченив его семьи и).

После принятия кредитором решения об обращении взыскания на переданное в ипотеку жилое помещение все граждане, проживающие в нем, обязаны по письменному требованию кредитора или нового владельца этого жилого помещения добровольно освободить его в течение одного месяца со дня получения этого требования. Если граждане не освобождают жилое помещение в установленный или другой согласованный сторонами срок добровольно, их принудительное выселение осуществляется на основании решения суда.

Выселение граждан при обращении взыскания на жилые помещения, которые были приобретены ими за счет кредита (займа) банка или другого лица, возвращение которого обеспечено ипотекой соответствующего жилого помещения, является основанием для предоставления этим гражданам жилых помещений из фондов для временного проживания в соответствии со ст. 132 (2) ЖК Украины. Отсутствие жилых помещений из фондов жилья для временного проживания или отказ в их предоставлении по основаниям, установленным статьей 132 (2) ЖК Украины, не влечет прекращения выселения гражданина из жилого помещения, являющегося предметом ипотеки, в порядке, установленном частью третьей ст. 109 ЖК Украины.

Анализ приведенных выше положений Закона «Об ипотеке» свидетельствует о недостаточной четкость его положений относительно ограничений на пути реализации возможности выселения залогодателя и членов его семьи из заложенного жилого дома, квартиры при обращении на них взыскания, если такой дом, квартира является единственным пригодным для их постоянного проживания жилым помещением, то есть в случае отсутствия жилых помещений из фондов жилья для временного проживания, но не отказа в их предоставлении по основаниям, установленным статьей 132 (2) ЖК Украины.

Для этих случаев целесообразно более четко нормативно закрепить традиционный для подобных ситуаций механизм. Закон предусматривает, что обращение залогодержателем взыскания на заложенный дом или квартиру и реализация этого имущества не является основанием для выселения указанных лиц из жилого дома или квартиры. В этом случае между лицом, которое приобрело в результате реализации предмета ипотеки жилой дом или квартиру, которые были предметом ипотеки, и бывшим собственником жилого дома или квартиры или кем-либо из членов его семьи, проживающих с ним, должен заключаться договор найма (аренды) занимаемого им жилья в соответствии с ГК Украины на срок до 5 лет, или на другой срок по договоренности сторон. Если же соглашения о заключении договора не достигнуто, то любая из сторон вправе в судебном порядке требовать его заключения и определения его условий.

Закон об ипотеке не содержит механизма надежного обеспечения выполнения указанных выше условий обращения взыскания на заложенное жилье. Так например, из закона прямо не вытекает право залогодержателя требовать досрочного исполнения обязательства, обеспеченного ипотекой, и обращения взыскания на заложенное имущество, если залогодатель вселил в заложенную квартиру членов своей семьи. При этом российский законодатель обязывает такого залогодателя предварительно взять с таких лиц (новых членов семьи) нотариально удостоверенное обязательство освободить квартиру в случае обращения на нее взыскания. В любом случае, обращение взыскания на такое жилье теряет всякий смысл, если невозможно в принудительном порядке выселить указанных лиц (членов семьи залогодателя) из квартиры или дома при отсутствии у таких лиц другого жилья.

Обязательным элементом эффективного механизма обращения взыскания на переданное в ипотеку жилье целесообразно рассматривать условие ипотечного договора о предоставлении жителями такого жилья заявлений о выселении из него под отлагательное условие.

Для этого в договоре об ипотеке необходимо предусмотреть в качестве условия вступления или заключения договора об ипотеке справки (выписки из домовой книги), чтобы сведения о лицах, проживающих в таком доме. Договор об ипотеке может быть заключен, а в этом заинтересован залогодатель-должник, только в случае представления всеми жителями в момешканни (доме, квартире) нотариально удостоверенных заявлений о немедленном освобождении занимаемого жилья при обращении на него взыскания по долгам собственника-залогодателя. Одновременно с удостоверением ипотечного договора нотариус должен налагать запрет не только на отчуждение данного жилья, но и на вселение в него для проживания лиц до момента исполнения обеспечиваемого обязательства.

Условие ипотечного договора о предоставлении Жители заявлений о возможном выселении в будущем не может рассматриваться как ограничение прав жителей предмета ипотеки, поскольку последние добровольно принимают решение о выселении с целью надлежащего выполнения обязательства собственника такого жилья.

В связи с этим отдельные авторы (И. Пучковская) справедливо отмечается, что право на проживание связано с правом собственности ипотекодателя на жилье, право же других лиц производное от этого права. Поэтому если потенциальный залогодатель желает получить кредит, обеспеченный ипотекой, то он должен в случае невозврата денежной суммы за обеспечиваемым обязательством (кредитному договору и т.п.), освободить немедленно занимаемое им жилье после обращения взыскания на это помещение.

Заслуживает внимания предложение о возможности нормативного закрепления суброгации на переданное в ипотеку жилье. В этом случае прпонуеться до момента реализации жилья заинтересованные лица могут приостановить обращение взыскания, выплатив сумму долга по кредитному договору. К ним в этом случае перейдет право требования долга в силу предусмотренного ч. 5 ст. 20 Закона «О залоге» правила, согласно которому: «К третьему лицу, которая удовлетворила в полном объеме требования залогодержателя, переходит вместе с правом требования обеспечена ею залог в установленном законодательством порядке».

Подытоживая проведенный анализ, можно сделать вывод о том, что сделаны законодателем попытки решить патовую ситуацию, возникает каждый раз, как только необходимо обратить взыскание на заложенное жилье, - является лишь первым шагом на пути решения этой острой правовой и социальной проблемы. Так, в Законе об ипотеке не предложено никакого решения вопроса о том, как освободить жилое помещение, на которое обращается взыскание, если предметом ипотеки является не вновь приобретенное жилье, а уже имеющееся, ранее приобретенное жилье. Поэтому банки не всегда практикуют принятие в ипотеку следующих помещений: слишком много проблем и значительный риск неудачного для заимодавца исхода дела при условии действия однозначно социально ориентированного жилищного законодательства. Однако даже воспроизведен в Законе об ипотеке и жилищном законодательстве шаг немаловажен.

В связи с этим положения Закона Украины «Об ипотеке» целесообразно дополнить нормой, согласно которой залогодержатель по договору ипотеки жилья вправе потребовать досрочного исполнения обязательства, обеспеченного ипотекой, и обращения взыскания на заложенное имущество, если залогодатель вселил в заложенную квартиру членов своей семьи без предварительного заключения из таких лиц (новых членов семьи) нотариально удостоверенного обязательства освободить квартиру в случае обращения на нее взыскания.

В этом случае залогодержатель вправе требовать в судебном порядке принудительного выселения лиц из помещения, которое является предметом ипотеки, за исключением категорий лиц, прямо и исключительно предусмотренных Законом.

Кроме того, содержание Гражданского процессуального кодекса Украины целесообразно дополнить ст. 377-1 следующего содержания: "1. Обращение взыскания на жилой дом, квартиру, принадлежащие физическому лицу на праве собственности, и на земельные участки, на которых размещены указанные объекты, допускается, если такое имущество является предметом ипотеки и на него в соответствии с законодательством об ипотеке может быть обращено взыскание» .

+++

ВЫВОДЫ

В заключении подведены наиболее существенные итоги выполненного автором диссертационного исследования:

1. Понятие жилья следует рассматривать в широком и узком (собственном) смысле как сооружение, традиционно используется для постоянного проживания, и признанное законом помещения, специально предназначенное для проживания.

2. Загальнородова категория жилья не имеет юридического значения самостоятельного объекта права, полномочия по которому реализуются через признаны правом разновидности жилья в виде жилого дома, квартиры, другого помещения, предназначенных и пригодных для постоянного проживания в них в соответствии с положениями актов гражданского законодательства Украины.

3. В собственном (узком) смысле жилье является гражданско-правовой категорией, под которой следует понимать признанную недвижимостью, предназначенную и пригодную для постоянного проживания особое сложную вещь в виде жилого помещения (комната) или единого инженерно-строительного комплекса (квартира, дом) оборудованных жилых и подсобных помещений, которые приняты в эксплуатацию приемной комиссией после строительства или реконструкции, зарегистрированных в органах регистрации как соответствующий вид жилья, имеют отдельный выход и общее назначение - удовлетворение потребности в жилье отдельного физического лица или семьи.

По своей структуре жилье представляет собой совокупность жилых и нежилых (подсобных) помещений независимо от их соотношения, если это соответствует установленным требованиям назначения и пригодности помещения для проживания.

4. Ввиду отсутствия законодательного определения понятия «промышленного производства» для целей использования жилья, обосновывается его доктринальное понятие как несовместимое с нормальными условиями жизни человека использования жилья предусматривает создание (изготовление, ремонт и т.п.) продукции и (или) связанных с такой деятельностью предоставления услуг, выполнения работ.

5. Предусмотрена проектом ЖК Украины концепция о невозможности использования жилья в иных целях, чем проживание, имеет чрезмерно ограничительный характер, которую следует базировать на узком смысле понятие «промышленное производство» для целей использования жилья и презумпции правомерности нахождения организации в квартире (в частности, под офис), если это не нарушает права на покой и отдых других жителей дома.

В связи с этим ч. 1 ст. 383 ГК Украины целесообразно дополнить пунктом вторым следующего содержания: «Собственник жилого дома, квартиры имеет право сдать квартиру в аренду для осуществления хозяйственной, предпринимательской и иной не запрещенной законом деятельности физическому или юридическому лицу, если такая деятельность не противоречит установленным нормам использования помещений в жилых домах и не наносит вреда интересам собственников (пользователей) и окружающей среде ».

6. В случае деятельности офиса в квартире права и законные интересы других жильцов нарушаются не самим фактом заключения и выполнения договора найма (аренды) квартиры под офис, а в результате нарушения права на покой и отдых физических лиц-жителей дома.

Указанные правовые возможности других жителей дома нарушаются такой деятельностью офиса в квартире, нарушает право на покой и отдых физических лиц-жителей дома в результате создания несовместимых с нормальными условиями жизни человека дополнительных неудобств в проживании других жителей.

В связи с этим деятельность офиса в квартире должно признаваться правомерным, если истец (жители дома и др.) не докажет нарушение права на покой и отдых.

7. По своей правовой природе использования жилья в нарушение требований законодательства об использовании жилья по назначению следует рассматривать как злоупотребление правом, поскольку носитель права (арендатор, владелец и т.д.) имеет право пользоваться жильем под офис, если это не нарушает права других жителей на покой и отдых. Действия лица, нарушающих право на покой и отдых, свидетельствуют об осуществлении арендатором (собственником) права способом, не противоречит закону.

В связи с этим к отношениям неправомерного использования квартиры под офис применяются положения ГК Украины (ст. 13) о злоупотреблении правом.

8. Использование квартиры под офис является правомерным, если в судебном порядке не будет доказано неправомерность такой деятельности в случае нарушения права граждан - жителей дома на покой и отдых и законодательства по использованию жилых помещений по назначению как жилое помещение.

9. Обоснована классификация жилья и жилищных правоотношений предметом и основаниями приобретения прав на жилье.

По предмету (объектом) жилые отношений может быть разделен на: вещные и обязательственные жилищные правоотношения по этому критерию жилье может быть объектом вещных и обязательственных гражданско-правовых отношений.

Жилые вещные правоотношения делятся на две группы: а) отношения собственности и б) отношения относительно прав на чужое жилье.

Жилые обязательственные правоотношения следует подразделять на три группы таких отношений: а) по созданию жилья (в частности, они регулируются договорными способами инвестирования в строительство жилья), б) из обращения жилья (с помощью любых договоров, обслуживающих оборот недвижимости); в) по обеспечению обязательств жильем (в частности, с помощью ипотеки жилья).

По способу удовлетворения потребности в жилье жилищные правоотношения подразделяются на правоотношения, направленные на создание жилья (путем строительства), получение его в пользование и приобретение его в собственность.

10. Сделан вывод о целесообразности признания усадьбы сложной вещью, на которую распространяется режим жилья (положения законодательства о жилье) с определенными исключениями.

Гражданско-правовая природа усадьбы состоит в признании она не совокупностью недвижимых вещей, а сложной недвижимой вещью, на которую распространяются положения ГК Украины о жилье как объект права собственности, предназначенной для обслуживания жилого дома и связанных с ней общим назначением.

Главной вещью в доме есть жилой дом, а другая недвижимость из состава усадьбы - его принадлежностями.

Усадьба является самостоятельным объектом гражданского оборота, исключает признание ее составляющих (дом, гараж, сарай и т.д.) как самостоятельных видов недвижимости и объектов (предметов) сделок.

Усадьба как сложная недвижимая вещь может возникать только с момента его государственной регистрации в регистрации прав.

С этого момента составляющие усадьбы прекращают существование как самостоятельные объекты права собственности.

Признание составляющей усадьбы (дома, гаража и т.д.) самостоятельным предметом сделок становится возможным только после выделения в натуре и вывода такой вещи из состава усадьбы по правилам государственной регистрации прав.

11. Владелец квартиры лишен самостоятельного права отчуждения доли в общей собственности на имущество общего пользования отдельно без одновременного отчуждения надлежащего таком совладельцу единоличного права собственности на квартиру в этом доме.

12. Объектом права собственности на жилье может быть одноквартирный жилой дом, квартира в многоквартирном жилом доме, дом и комната в коммунальной квартире или одноквартирных домах, в которых проживает два или более нанимателя.

13. Объектом права собственности может быть комната в квартире или одноквартирных домах, в которых проживают два или более нанимателя, при условии выделения такой комнаты как самостоятельной вещи путем регистрации его в государственном реестре недвижимости.

Комнаты в других зданиях могут быть объектом права собственности только в порядке и на условиях, определенных законом.

Комнатой в квартире и одноквартирных домах следует понимать обособленную постоянными стенами часть помещения, предназначенную и используемую для жилья, пригодную по санитарным и техническим характеристикам размещения в ней.

Владелец комнаты в квартире или одноквартирном доме имеет право владеть, пользоваться и распоряжаться комнатой по правилам приобретения и осуществления прав на недвижимое имущество.

14. Непризнанное жилищем помещения, как и неизолированные жилые помещения (смежная комната), могут быть признаны объектом не к договору найма (аренды) жилья, а договора найма (аренды) имущества, с распространением на регулируемые ими отношения положений ГК Украины о найме (аренде) помещения и наем (аренду) имущества.

15. Установлено именуемый в законе перечня прав на чужое жилье, в который входят восемь прямо предусмотренных законом (на основании правила numerus clausus) однородных видов прав:

- Право нанимателя и членов его семьи, постоянно проживающих с ним, на пользование жилым помещением государственного и общественного жилых фондов (ст. 277 ГК Украины, ст. 61 ЖК Украины);

- Право членов семьи собственника, проживающие вместе с ним, на пользование жилым помещением (ст. 405 ГК Украины);

- Право члена жилищного кооператива на невыкупленного кооперативную квартиру (ст. 384 ГК Украины);

- Право пользования жилым помещением членами семьи члена жилищно-строительного кооператива (ст. 145 ЖК Украины);

- Право пользования жильем по брачному договору (ст. 98 СК Украины);

- Право пожизненного пользования жильем в порядке завещательного отказа (ст. 1238 ГК Украины);

- Право получателя ренты (содержания) на пользование жилым помещением по договорам ренты и пожизненного содержания (статьи 731 и 744 ГК Украины);

- Право хозяйственного ведения и право оперативного управления жильем (статьи 136 и 137 ГК Украины).

16. Выявлены особенности, место и правовую природу договора пожизненного содержания под отчуждение жилья.

Договор пожизненного содержания под отчуждение жилья является самым распространенным сделкой этого договорного вида, специфика которого обусловлена ??недвижимым имуществом, подлежит отчуждению и передается под предоставление пожизненного содержания, и предусматривает распространение на него положений ГК Украины о совершении сделок по распоряжению недвижимостью.

По своей правовой природе договор пожизненного содержания под отчуждение жилья является длящимся, определенным сроком жизни отчуждателя, фидуциарных, императивно (абсолютно) рисковым, консенсуальным сделкой по отчуждению индивидуально определенного имущества (недвижимого или значительной ценности движимого имущества) во встречное предоставление приобретателем пожизненного содержания, определенного по видам и размеру ежедневного периодического имущественного обеспечения и услуг, общий размер которого (т.е. пожизненного содержания) поставлено в зависимость от случайного обстоятельства - смерти отчуждателя имущества.

Отношения пожизненного содержания имеют родовые признаки договора ренты и вызванные видовыми - особенности по ограничению круга имущества, передаваемого под выплату содержания (недвижимое и значительной ценности движимое) и специального назначения содержания (обеспечения отчуждателю соответствующего содержания путем определения его объема с учетом удовлетворения различных потребностей физических лиц, как материальных, так и нематериальных).

17. Выявлены тенденции развития и место договора долевого участия в строительстве жилья в системе договоров с жильем.

Оформление строительного процесса посредством института коллективного (совместного) инвестирования оправдано способов инвестирования в жилье и логическим следствием несоответствия устаревших форм правового регулирования новых экономических отношений,

Такие договорные правоотношения по приобретению жилья является проявлением тенденции к формированию новых, более гарантированных для инвесторов и сбалансированных в целом для всех участников инвестиционного процесса правовых способов оформления отношений привлечения и использования накоплений физических лиц в строительство и приобретение жилья.

Правовые способы оформления отношений между инвестором и заказчиком строительства при строительстве многоквартирных жилых домов недопустимо ограничивать только одной договорной конструкции (в частности, в виде договора управления имуществом, пенсионный контракт НПФ т.п.).

Такие правоотношения могут быть урегулированы с меньшей эффективностью в случае нормативного признания непоименованого договора инвестирования в строительство жилья на правах долевого участия как самостоятельного договора.

В связи с этим целесообразно дополнить определенный законом «закрытый» перечень договорных способов инвестирования в строительство жилья договору долевого участия в строительстве жилья.

18. Обоснована понятии и правовой природе договора долевого участия в строительстве жилья.

Договор инвестирования в строительство жилья на условиях долевого участия (договор участия в долевом строительстве) является сделкой по предоставлению услуг в сфере коллективного инвестирования в жилье, согласно которому физическое лицо послугоотримувач (инвестор, дольщики) обязуется произвести оплату своей доли в праве общей собственности на объект строительства (многоквартирный жилой дом) в размере фактической стоимости строительства объекта строительства (квартиры, нежилого помещения), а послугонадавач (заказчик строительства, застройщик, подрядчик) принимает на себя функции заказчика строительства определенного объекта недвижимости (самостоятельно или через третьих лиц) с обязательством передать физическому лицу в собственность обусловленное договором жилье по окончании строительства и сдачи дома в эксплуатацию.

Этот договор может заключаться только при соблюдении обязательных правил, предусмотренных законом для подобных договоров.

19. По правовой природе договор участия в долевом строительстве жилья является сделкой с признаками простого товарищества и управления средствами инвестирования в жилье, предмет которого составляют действия по привлечению и вложения чужого имущества (денежных средств) в строительство жилья с последующим оформлением права собственности на это имущество в интересах заказчика (доверителя).

На отношения по договору участия в долевом строительстве жилья должны распространяться общие положения ГК Украины о договорах простого товарищества, управление имуществом и оказание услуг, с учетом особенностей, предусмотренных законом (в частности, вызванных непризнанием дольщиком послугонадавача по этому договору и т.п.).

20. Договор участия в долевом строительстве жилья не может быть квалифицирован как способ инвестирования в случае, когда сторонами этого договора выступать исключительно вкладчики средств, одному из которых другие участники поручат выполнять полномочия по ведению общих дел по настоящему договору. В этом случае доверенное лицо-участник будет действовать от имени других участников путем совершения юридических и фактических действий по привлечению средств (на банковский счет, открытый для совместной деятельности по договору), их вложения в объект строительства и распределение полученных результатов совместной деятельности.

21. Обосновывается вещественно-правовой характер ипотеки жилья обусловлено совокупностью присущих этой конструкции принципов вещного права (следование, старшинства, абсолютности защиты и обременения титула собственника).

22. Обнаружены признаки и правовую природу договора ипотеки жилья в режиме реального сделки обеспечительного типа, предмет которого составляет построенное и введенное в эксплуатацию жилье, которое признается недвижимостью и объектом права собственности, или незавершенное строительством жилье.

В связи с этим договор ипотеки жилья следует признавать одной из разновидностей способов обеспечения, специфика которого обусловлена ??особенностями жилья как вида недвижимости и предмета обеспечения по настоящему договору.

23. Обосновывается вывод о понятии и сущности объекта незавершенного строительством жилья.

Понятие объекта незавершенного строительства должно основываться на презумпции непризнание этого объекта предметом действующего договора строительного подряда. В связи с этим целесообразно отличать термин «объект незавершенного строительством» от «строящегося».

Объект незавершенного строительства следует рассматривать как объект, в отношении которого отсутствует действующий договор строительного подряда, и строительство которого продолжается. Объектом, который строится, есть объект, в отношении которого продолжает действовать договор строительного подряда и (или) в отношении которого продолжаются строительные работы.

В случае продолжения строительных работ по жилого объекта, должен заключаться не договор ипотеки объекта незавершенного строительства, а договор залога земельного участка со строящимся на нем объектом жилой недвижимости.

24. Сделан вывод об условиях заключения договора ипотеки незавершенного строительством жилья.

Договор ипотеки незавершенного строительством объекта может быть заключен при условии предварительного расторжения договора строительного подряда и прекращение работы на таком объекте.

Ипотека незавершенного строительством жилья, возводимого на земельном участке, отведенном для строительства, должно осуществляться по правилам, установленным Законом об ипотеке.

В случае необходимости совершения сделки с незавершенным строительством жилья право на этот объект должен регистрироваться на основании документов, подтверждающих право пользования земельным участком для создания объекта недвижимости, в установленных случаях на основании проектно-сметной документации, а также документов, содержащих описание незавершенного строительством объекта.

Ипотека незавершенного строительством жилья также должна осуществляться только после государственной регистрации права залогодержателя на этот объект.

25. Предлагается ч. 1 ст. 383 ГК Украины дополнить пунктом вторым следующего содержания: «Собственник жилого дома, квартиры имеет право сдать квартиру в аренду для осуществления хозяйственной, предпринимательской и иной не запрещенной законом деятельности физическому или юридическому лицу, если такая деятельность не противоречит установленным нормам использования помещений в жилых домах и не наносит ущерба интересам собственников (пользователей) и окружающей среде ».

26. Предлагается в. 381 ГК Украины дополнить частью второй следующего содержания: «Право собственности на усадьбу подлежит государственной регистрации в порядке регистрации прав на недвижимое имущество. Одновременно с регистрацией прав на усадьбу устанавливается запрет на распоряжение недвижимым вещам, которые входят в состав усадьбы. Совершение сделок с недвижимыми вещами, которые входят в состав усадьбы, проводится только после их выделения из усадьбы и государственной регистрации таких изменений в составе усадьбы ».

27. Предлагается дополнить ст. 382 ГК Украины частью третьей следующего содержания: «3. При отчуждении квартиры в жилом доме право на долю в имуществе общего пользования подлежит отчуждению вместе с квартирой без выделения доли в натуре. Владельцы квартиры не вправе отчуждать свою долю в праве собственности на общее имущество жилого дома, а также совершать иные действия, влекущие передачу этой доли отдельно от права собственности на квартиру ».

28. Предлагается дополнить ст. 382 ГК Украины частью четвертой следующего содержания: «4. В частную собственность могут приобретаться комнаты в квартирах и одноквартирных домах, где проживает два или более нанимателя. Комнаты в других зданиях могут быть объектом права собственности только в порядке и на условиях, определенных законом. Комнатой в квартире и одноквартирном дома отделена постоянными стенами часть помещения, предназначенная и используемая для жилья, пригодная по санитарным и техническим характеристикам размещения в ней. Владелец комнаты в квартире или одноквартирном доме имеет право владеть, пользоваться и распоряжаться комнатой по правилам приобретения и осуществления прав на недвижимое имущество ».

29. Предлагается дополнить положения Закона Украины «Об ипотеке» нормой, согласно которой залогодержатель по договору ипотеки жилья вправе потребовать досрочного исполнения обязательства, обеспеченного ипотекой, и обращения взыскания на заложенное имущество, если залогодатель вселил в заложенную квартиру членов своей семьи без предварительного заключения из таких лиц (новых членов семьи) нотариально удостоверенного обязательства освободить квартиру в случае обращения на нее взыскания.

В этом случае залогодержатель вправе требовать в судебном порядке принудительного выселения лиц из помещения, которое является предметом ипотеки, за исключением категорий лиц, прямо и исключительно предусмотренных Законом;

30. Предлагается Гражданский процессуальный кодекс Украины дополнить ст. 377-1 нормой следующего содержания: «1. Обращение взыскания на жилой дом, квартиру, принадлежащие физическому лицу на праве собственности, и на земельные участки, на которых размещены указанные объекты, допускается, если такое имущество является предметом ипотеки и на него в соответствии с законодательством об ипотеке может быть обращено взыскание » .


Получите за 15 минут консультацию юриста!