Договір іпотеки житла і суміжні правові конструкції. Одна з найскладніших проблем правового реглювання іпотеки об’єктів незавершеного будівництва пов’язана з відмежуванням договору іпотеки об’єкта незавершеного будівництва від суміжних з ним договорів застави. Інша проблема – як правильно оформити таку заставу. З урахуванням того, що окремі норми Закону України «Про іпотеку» не відповідають положенням Земельного кодексу України, завдання видається непростим та актуальним як з наукової точки зору, так і в площині практичного вирішення подібної колізійної ситуації.
Суміжними з іпотекою незавершеної будівництвом нерухомості є: 1) застава земельної ділянки з розміщеним на ній об’єктом нерухомості (ст. 6 Закону «Про іпотеку»); 2) застава земельної ділянки із споруджуваним на ній на момент укладення договору іпотеки об’єктом нерухомості (ст. 6 Закону «Про іпотеку», ст. 133 Земельного кодексу, ст. 6 Закону «Про іпотеку»); 3) застава права на отримання у власність об’єкта нерухомості (із договору будівельного підряду, з інвестиційного контректу); 4) застава будматеріалів.
Юридична доля землі і житла. Важливе місце в системі належного здійснення іпотечних правовідносин відіграють питання визначенння долі землі і будівель, обтяжених іпотекою. За загальним правилом нерухомий об’єкт передається в іпотеку з усіма його приналежностями, якщо інше не передбачено договором. Згідно з ч. 5 ст. 6 Закону «Про іпотеку», якщо договором про іпотеку не передбачено інше, при іпотеці земельної ділянки право застави поширюється також на розміщені на земельній ділянці будівлю, споруду та об’єкти незавершеного будівництва, належні заставодавцю. І навпаки, у випадку передачі в іпотеку будівлі або споруди іпотека поширюється і на належну іпотекодавцю на праві власності земельну ділянку, на якій розташовано відповідну будівлю або споруду і яка необхідна для використання об’єкта іпотеки за цільовим призначенням.
У зв’язку з цим у літературі обгрунтовується думка про те, що наведені в нормі ч. 5 ст. 6 Закону «Про іпотеку» положення «... не виключають можливості передачі в іпотеку земельних ділянок, розташованих на них будівель і збудованих споруд і навіть об’єктів незавершеного будівництва та багаторічних культурних насаджень як самостійних об’єктів права».
Цей висновок певною мірою обумовлений закріпленим ЗК України (ст. 120) самостійним правовим режимом земельної власності та власності на розташовані на земельній ділянці об’єкти нерухомості. На підставі закріпленого нормою ст. 120 ЗК України правила, згідно з яким «...перехід права власності на будівлю та споруду до набувача нерухомого майна не завжди тягне за собою «автоматичний» перехід права власності на земельну ділянку, на якій вони розміщені. Перехід права власності на землю потребує в ряді випадків окремого договірно-правового регулювання шляхом укладення відповідних цивільно-правових угод між власником земельної ділянки і набувачем будівлі або споруди. Такими правочинами можуть бути договори купівлі-продажу, дарування, міни земельної ділянки тощо».
Водночас самостійний правовий режим права власності на землю і розміщену на ній нерухомість не повинен підлягати розширювальному тлумаченню, оскільки подібне правило автоматично не поширюється на інші речові права, зокрема, на іпотечне право. Тому норма ст. 120 ЗК України безпосередньо не створює аналогічного самостійного правового режиму іпотечного права на таку нерухомість.
На підставі наведеного теза про припустимість іпотеки земельної ділянки відокремлено від розміщених на ній будівель та споруд заслуговує на увагу, однак потребує додаткового пояснення та аргументації.
У цьому зв’язку варто зазначити, що подібний підхід не повною мірою відповідає нормі ч. 5 ст. 373 і ст. 377 ЦК України. Згідно з нормою ч. 5 ст. 373 ЦК власник земельної ділянки може використовувати на свій розсуд все, що знаходиться над і під поверхнею цієї ділянки, якщо інше не встанговлено законом та якщо це не порушує прав інших осіб.
Висновок про взаємозв’язок юридичної долі земельної ділянки і розташованих на ній житлової нерухомості підтверджується закріпленим ЦК України (ст. 377) імперативним правилом, що передбачає право на земельну ділянку при придбанні житла, розміщеного на ній.
Водночас положення ч. 1 ст. 120 ЗК України, згідно з якими при переході права власності на будівлю і споруду право власності на земельну ділянку або її частину може переходити на підставі цивільно-правових правочинів, а право користування – на підставі договору оренди, необхідно розглядати в контексті самостійного правового режиму лише права власності. Подібний правовий режим обумовлює особливості щодо іпотечного права.
Припустимою може розглядатися відокремлена іпотека за умови, якщо це прямо передбачено договором іпотеки, не суперечитиме цільовому призначенню земельної ділянки та інтересам її власника.
Оскільки іпотека передбачає можливість відчуження переданої в іпотеку земельної ділянки, іпотека повинна пошироюватись і на належні іпотекодавцеві будів і споруди, розташовані на такій земельній ділянці.
Отже, відчуження земельної ділянки не допускається без одночасного відчуження розташованого на цій ділянці об’єкта нерухомості, який належить власнику ділянки.
У цьому контексті в літературі слушно звертається увага на пов’язаність юридичної долі правочинів із землею і розташованого на ній житла та іншої нерухомості. У зв’язку з тим, що «передача майна в іпотеку може призвести до відчуження цього майна, то відповідно й іпотека земельної ділянки без одночасної іпотеки розташованого на цій ділянці об’єкта нерухомості вважатиметься нікчемним правочином».
У цьому зв’язку доцільно нормативно закріпити чітке правило, згідно з яким: якщо договором іпотеки не передбачено інше, об’єкт нерухомості повинен закладатися разом із земельною ділянкою і повинен описуватися нарівні із земельною ділянкою відповідно до ст. 21 Закону України «Про заставу».
Отже, іпотека земельної ділянки з розміщеними на ній об’єктом нерухомості повинна грунтуватися на презумпції повної ідентичності іпотеці житла (збудованого чи незавершеного будівництвом), чи іншого іншого об’єкта нерухомості, з одночасною іпотекою земельної ділянки.
Водночас існування застави земельної ділянки з розміщеним на ній житлом, чи іншим об’єктом нерухомості в якості самостійного виду договору вважаємо неприпустими і без одночасної застави об’єкта нерухомості повинна визнаватися нікчемним правочином.
Таким чином, відчуження земельної ділянки без розміщеного на ній будівлі, споруди у випадку, якщо вони належать одній особі, не повинна допускатися, за відсутності прямої вказівки на таку можливість в договорі іпотеки.
При цьому в літературі справедливо звертається увага на проблемність реалізації договору іпотеки земельно ділянки без іпотеки розміщених чи споруджуваних на ній будівель і споруд. Такий підхід тим більше видається дивним, що при іпотеці споруди або будівлі заставодавець зобов’язаний одночасно по тому самомому договору іпотеки закласти земельну ділянку, на якій знаходиться ця будівля чи споруда, або частину ціє ділянки, яка функціонально забезпечує закладуваний об’єкт, або належне заставодавцю право оренди цієї ділянки або її відповідної частини.
Підхід щодо поширення іпотеки земельно ділянки на всю розміщену на ній нерухомість в цілому відповідає проголошеному в цивільному законодавстві принципу «єдності долі земельних ділянок і тісно повязаних з нею об’єктів», згідно з яким всі тісно пов’язані із земельними ділянками об’єкти слідують долі земельних ділянок, за винятком випадків, встановлених законом.
Дія зазначеного правила має зберігати свою чинність і в зворотньому порядку стосовно відчуження без земельної ділянки нерухомості, розміщеної на такій ділянці.
Такий підхід знайшов нормативне закріплення в ст. 6 Закону України «Про іпотеку». Згідно з наведеною нормою Закону у разі передачі в іпотеку будівлі (споруди) іпотека також поширюється на належну іпотекодавцю на праві власності ділянку або її частину, на якій розташована відповідна будівля (споруда) і яка необхідна для використання цієї будівлі (споруди) за цільовим призначенням. Якщо ж земельна ділянка належить іншій особі і була передана іпотекодавцю в оренду (користування), після звернення стягнення на предмет іпотеки його новий власник набуває права і обов’язки іпотекодавця за правочином, яким встановлено умови оренди (користування).
Подібне правило закріплено у випадку іпотеки земельної ділянки стосовно розташованих на ній будівель і споруд. У разі передачі в іпотеку земельної ділянки іпотека також поширюється на розташовані на ній будівлі (споруди) та об’єкти незавершеного будівництва, які належать іпотекодавцю на праві власності (ст. 6 Закону України «Про іпотеку»).
Отже, правочини, воля сторін за якими направлена на відчуження будівлі, споруди, приміщення без відповідної земельної ділянки або відчуження земельної ділянки без розміщених на ній об’єктів нерухомості, якщо земельна ділянка і розміщені на ній об’єкти належать на праві власності одній особі, мають визнаватися нікчемними.
При цьому такий самий порядок відчуження належних одній особі земельних ділянок повинен застосовуватися і при припиненні права на землю у випадку реквізиції, конфіскації споруди, будівлі, приміщення, звернення стягнення на зазначене майно за зобов’язаннями власника.
У цьому зв’язку в літературі слушно звертається увага на одноманітність зазначеного режиму звернення стягнення на предмет іпотеки і на майно в процесі виконавчого провадження, оскільки, проголошений ЦК України, принцип єдності долі земельної ділянки і розташованого на ній житла чи іншого обєкта нерухомості, єдиний для всіх правочинів із земельними ділянками.
Тому наведені положення повинні поширюватися і на відчуження земельних ділянок і розміщеної на них житлової нерухомості, що здійснюється у відповідності з нормами Закону України від 21 квітня 1999 р. «Про виконавче провадження». При цьому звернення стягнення на земельні ділянки, передані в іпотеку, повинно проводитися з дотриманням особливостей, земельним та іпотечним законодавством. Так, згідно з ч. 1 ст. 139 ЗК України у випадку звернення стягнення на земельну ділянку, яка знаходиться у власності громадян або юридичних осіб, вона підлягає продажу на земельних торгах, які проводяться у формі аукціона. Зазначене положення знайшло свій розвиток в нормі ч. 2 ст. 15 Закона «Про іпотеку», згідно з якою реалізація переданих в іпотеку земельних ділянок сільськогосподарського призначення при зверненні стягнення на них як на предмет іпотеки здійснюється на публічних торгах. При цьому покупцями таких ділянок можуть бути особи, визначені ЗК України.
Правовий режим незавершеного будівництвом житла. Нерухоме майно є одним із небагатьох ліквідних і вигідних для кредитора об’єктів забезпечення, що передбачає наявність чітких юридичних правил, які визначають правовий режим і можливі шляхи вирішення правовий колізій в сфері обігу такої нерухомості як об’єкт незавершений будівництвом (далі – ОНБ).
Аналіз нормативного регулювання ОНБ. Нерухоме майно є одним із небагатьох ліквідних і вигідних для кредитора об’єктів забезпечення, що передбачає наявність чітких юридичних правил, які визначають правовий режим і можливі шляхи вирішення правових колізій у сфері обігу об’єкту незавершений будівництвом (далі – ОНБ) як нерухомості.
Цивільне законодавство (ч. 3 ст. 331 ЦК України) закріплює презумпцію, згідно з якою до завершення будівництва (створення майна) особа вважається власником матеріалів, обладнання тощо, які були використані в процесі цього будівництва (створення майна).
У порядку і на підставах, передбачених цивільним законодавством, наведена презумпція може бути заперечена шляхом визнання особи власником ОНБ. Відповідно до ч. 3 ст. 331 ЦК України: «У разі необхідності особа, зазначена в абзаці першому цієї частини (тобто, власник матеріалів та обладнання), може укласти договір щодо об’єкта незавершеного будівництва, право власності на який реєструється органом, що здійснює державну реєстрацію прав на нерухоме майно на підставі документів, що підтверджують право власності або користування земельною ділянкою для створення об’єкта нерухомого майна, проектно-кошторисної документації, а також документів, що містять опис об’єкта незавершеного будівництва».
Отже, до завершення будівництва право власності на ОНБ виникає з моменту державної реєстрації права власності на ОНБ за правилами реєстрації нерухомого майна згідно з ч. 2 ст. 331 ЦК України. Умовами такої реєстрації законодавець визнає укладення договору щодо ОНБ, а також пред’явлення органу, який здійснює державну реєстрацію прав на нерухоме майно, трьох видів документів, зокрема: а) які підтверджують право власності або користування земельною ділянкою для створення об’єкта нерухомого майна, б) проектно-кошторисної документації, в) документів, що містять опис об’єкта незавершеного будівництва.
Закріплене ЦК України правило також міститься в нормах спеціальних законів, які, зокрема, регулюють іпотечні правовідносини.
Законом України «Про іпотеку» (ч. 2 ст. 5) передбачено, що предметом іпотеки може бути об’єкт незавершеного будівництва або інше нерухоме майно, яке стане власністю іпотекодавця після укладення іпотечного договору, за умови, що іпотекодавець може документально підтвердити право на придбання ним у власність відповідного нерухомого майна в майбутньому.
Такими документами є, зокрема, рішення виконавчого комітету міської ради про дозвіл будівництва об’єкту, дозвіл на виконання будівельних робіт, погоджений проект будівництва, відвід земельної ділянки, договір генпідряду.
При цьому слід звернути увагу на те, що вітчизняне цивільне законодавство містило норму, яка передбачала визнання в судовому порядку права власності на ОНБ залежно від частки невиконаних робіт.
ЦК України (ч. 4 ст. 331) закріплював правило, згідно з яким за заявою заінтересованої особи можна було визнати в судовому порядку право власності на недобудоване нерухоме майно залежно від розміру частки невиконаних робіт (за умови, якщо така частка була незначною).
У літературі це положення ЦК України було піддано обгрунтованій критиці як недоречне, чи навіть безглузде, оскільки такий об’єкт доцільно розглядати «…не сукупністю будматеріалів, а як цілісний об’єкт, ціна на який складається як на нерухомий об’єкт, виходячи, зокрема, з відсотку готовності, стану споруди, георгафічного розташування тощо».
У цьому зв’язку зверталася увага на процесуально-правову неврегульованість норми ст. 331 ЦК України, яка полягала в тому, що процесуальне законодавство не дає відповіді на питання, в межах якого провадження має розглядатися заява в суді про визнання за особою права власності на недобудований об’єкт. Позовне провадження не може бути застосоване у зв’язку з відсутністю в цьому випадку спору – право власника ОНБ жодною особою не оспорюється, а оспорюється хіба що законодавцем. Подібна заява не може розглядатися і в межах провадження зі справ, що виникають з адміністративно–правових відносин. Залишається єдиний нерозглянутий вид провадження – встановлення факту, що має юридичне значення. Однак і в цьому випадку йдеться саме про визнання права, а не факту. Крім того, процесуальним законодавством України не передбачено можливості юридичних осіб звернутися до суду загальної юрисдикції чи до господарського суду із заявою про визнання права власності на незавершений будівництвом об’єкт. Тому юридичні особи для того, щоб дотримати вимоги ЦК України перебували майже в патовій ситуації. В усякому разі, протягом всього часу чинності норми ч. 4 ст. 331 ЦК України правозастосовна практика не сформувала однозначно законних способів вирішення цієї проблеми.
У цьому зв’язку в літературі слушно зазначалося, що і після отримання такого правовстановлювального документу проблема не отримувала свого остаточного вирішення. Відповідно до ч. 2 ст. 331 ЦК України, якщо право власності на нерухоме майно відповідно до закону підлягає державній реєстрації, право власності виникає з моменту державної реєстрації. Правило про державну реєстрацію права власності та інших речових прав на нерухомі речі закріплено ч. 2 ст. 182 ЦК України. На сьогоднішній момент реєстрація права власності на нерухоме майно здійснюється згідно з нормами Тимчасового положення про порядок реєстрації прав власності на нерухоме майно, затвердженим наказом Міністерства юстиції України № 7/5 від 7 лютого 2002 р. Однак це положення не передбачає механізму реєстрації права власності на ОНБ до введення їх в експлуатацію. Остаточно не вирішує цієї проблеми і чинний з 3 серпня 2004 р. Закон України «Про державну реєстрацію речових прав на нерухоме майно і їх обмеження» від 1 липня 2004 р.
Наведене давало підстави робити висновок, що до закінчення будівництва право власності на ОНБ не виникало, тому іпотека цього об’єкту була можливою лише шляхом передачі в іпотеку ОНБ, право власності на який виникне в майбутньому.
У зв’язку з цим в літературі небезпідставно пропонувалося внести зміни до ст. 331 ЦК України шляхом виключення частин третьої і четвертої зазначеної норми і доповнення її частини 2 абзацем четвертим такого змісту: «Передача в іпотеку новоствореного нерухомого майна можлива в порядку і на умовах, передбачених Законом України «Про іпотеку».
До внесення відповідних змін законодавства єдиним реальним і припустимим предметом іпотеки слід було вважати майнові права на нерухомість, будівництво якої не завершено.
За таких умов, передбачений ч. 4 ст. 331 ЦК України порядок визнання права власності на ОБН неможливо було одноманітно застосовувати, оскільки при вирішенні цієї категорії справ суди немогли сформулювати чіткі та зрозумілі критерії визначення незначного розміру частки невиконаних робіт.
З урахуванням наведеного, український законодавець відмовився від юридично некоректної і неефективної практики застосування нормативно закріпленого правила щодо судового порядку визнання права власності на ОНБ залежно від частки невиконаних робіт.
У зв’язку з цим норму ч. 4 ст. 331 ЦК України було скасовано Законом України № 3480-IV (3480-15 ) від 23 лютого 2006 р.
З урахуванням наведеного, довідка БТІ про відсоток готовності незавершеного будівництва об’єкту нерухомого майна не відноситься до переліку документів, необхідних для визнання права власності на ОНБ.
Право власності на ОНБ підтверджується документами, які не визнаються правовстановлювальними документами інших видів нерухомості. У зв’язку з цим слід звернути увагу на сформульовані Міністерством юстиції України в листі від 10 травня 2006 р. № 19-32/1 роз’яснення деяких особливостей державної реєстрації прав власності на об’єкти незавершеного будівництва. В цих роз’ясненнях зазначається, що свідоцтво про право власності на об’єкт незавершеного будівництва для державної реєстрації цих об’єктів не видається.
Після проведення державної реєстрації права власності на об’єкт незавершеного будівництва власнику (власникам) або уповноваженій особі видається витяг про реєстрацію прав власності на нерухоме майно, а також витяг з Реєстру прав власності на нерухоме майно.
Специфіка ОНБ як виду нерухомості обумовила особливості іпотеки таких об’єктів, які, зокрема, знайшли відображення в нормі ст. 16 Закону України «Про іпотеку». При іпотеці об’єктів незавершеного будівництва іпотекодавцем може бути особа, власністю якої стане відповідна будівля (споруда) після завершення будівництва та реєстрації права власності на неї у встановленому законом порядку.
Частина друга ст. 16 цього Закону визначає один спосіб передачі об’єкта незавершеного будівництва в іпотеку – шляхом передачі в іпотеку прав на земельну ділянку, на якій розташований об’єкт незавершеного будівництва.
На перший погляд, буквальний аналіз наведеної норми Закону «Про іпотеку» може створити враження про неприпустимість передачі іпотеки ОНБ шляхом передачі в іпотеку нерухомого майна, право власності іпотекодавця на яке виникне в майбутньому.
Однак більш детальний аналіз вітчизняного законодавства дає підстави стверджувати, що крім зазначених вище видів предметів іпотеки, спеціальне законодавство все ж предбачає можливість визнання предметом іпотеки майнових прав на нерухомість, будівництво якої не завершено.
У зв’язку з цим привертають увагу норми Закону України «Про іпотечне кредитування, операції з консолідованим іпотечним боргом та іпотечні сертифікати», ст. 5 якого серед предметів іпотеки прямо не називає ОНБ і майнові права на нерухомість, будівництво якої не завершено.
Водночас, інші норми зазначеного Закону прямо передбачають кілька способів іпотеки ОНБ. Відповідно до ч. 2 ст. 5 цього Закону «Іпотека виникає відповідно до цього Закону та Закону України «Про іпотеку» щодо нерухомого майна, об’єктів незавершеного будівництва та майнових прав на нерухомість, будівництво якої не завершено».
Щодо такого предмету іпотеки встановлено особливі правила оформлення цих відносин. Іпотечний договір, предметом іпотеки за яким є майнові права на нерухомість, будівництво якої не завершено, посвідчується нотаріусом на підставі документів, що підтверджують майнові права на цю нерухомість. Іпотекодавцем за таким іпотечним договором може бути забудовник — особа, яка організовує спорудження нерухомості для власних потреб чи для передачі її у власність іншим особам, або особа, власністю якої стане ця нерухомість після завершення будівництва. Обтяження майнових прав іпотекодавця на такий предмет іпотеки підлягає реєстрації у встановленому законом порядку.
Відносини з такого предмету іпотеки прямо регулюються підзаконними нормативними актами. Зокрема, п. 98 Інструкції «Про порядок вчинення нотаріальних дій нотаріусами України» передбачено, що нотаріуси посвідчують іпотечний договір, предметом іпотеки за яким є майнові права на нерухомість, будівництво якої не завершено.
Оскільки на сьогоднішній момент наявність земельної ділянки (перш за все, несільськогосподарського призначення) у власності фізичних та юридичних осіб є рідкістю, тому передача в іпотеку ОНБ можлива в сучасних умовах переважно за другим варіантом (тобто, шляхом іпотеки «майбутнього» нерухомого майна).
Принцип «єдиної долі» щодо ОНБ. Наступна група проблем правового режиму ОНБ в сучасному цивільному праві викликана новелою сучасного законодавства, яка грунтується на відмові від принципу «єдиного об’єкта», що існував ще в римському праві: все розміщене на землі, але зв’язане з нею, належить власнику землі. Згідно з наведеним принципом все, що тісно (рос. прочно) пов’язане з нею, не є самостійним об’єктом прав; земля і все споруджуване на ній розглядається як єдина річ.
В сучасних умовах в Україні діє інший принцип – «єдинства долі» земельних ділянок і тісно пов’язаних з ними об’єктів, який закріплено в ст. 15 Закону України «Про іпотеку» і ст. 133 Земельного Кодексу України як одного з принципів земельного законодавства. Він означає, що всі тісно пов’язані із земельними ділянками об’єкти слідують долі земельних ділянок, за винятком випадків, встановлених законом.
Водночас аналіз вітчизняного законодавства свідчить, що земельна ділянка і споруджуваний на ньому об’єкт нерухомого майна розглядається нормами Земельного і Цивільного кодексів як самостійні об’єкти цивільного обороту, пов’язані єдиною долею, але зовсім не як «єдиний об’єкт».
Такий висновок випливає також з аналізу норм Закону України «Про державну реєстрацію речових прав на нерухоме майно та їх обмеження».
Закріплення принципу «єдиної долі» призвело до того, що земельні ділянки і споруджуване на них і тісно пов’язане з ними майно розглядаються як самостійні об’єкти прав (речі).
Поняття і правова природа ОНБ. Застосування принципу «єдиної долі» до ОНБ викликає труднощі віднесення його до тієї чи іншої категорії об’єктів цивільних прав, зокрема до рухомих чи нерухомих речей. Ця проблема залишається до кінця невирішеною, незважаючи на прийняття кількох законів, згідно з нормами яких на ОНБ фактично поширюються положення про нерухоме майно. Без відповіді залишаються питання про те, об’єктом яких прав (речових, зобов’язальних) є ОНБ на різних стадіях його розвитку; кому належить ОНБ; чи можливе відчуження, звернення стягнення тощо ?
ОНБ виникає з моменту набуття ознаки нерухомої речі у вигляді тісного зв’язку із землею і неможливості переміщення без непропорційної (рос. несоразмерного) шкоди його призначенню. Відповідно будівельний матеріал перестає існувати як такий з моменту, коли його відділення від ОНБ неможливо без невідповідної шкоди його призначенню.
Правозастосовна практика розглядає ОНБ по-різному. По-перше, ОНБ визнається як об’єкт будівництва, тобто об’єкт зобов’язання підрядника збудувати і передати об’єкт. В іншому випадку ОНБ вважається знов створюваний об’єкт, право власності на який не зареєстровано, тобто як об’єкт, який не є завершеним з причини відсутності зареєстрованого на нього права власності.
Окремі автори вважають, що під об’єктом незавершеного будівництва розуміється знов створюваний об’єкт нерухомості, який ще не прийнято на кадастровий і технічний облік і, відповідно, право на який ще не зареєстровано у встановленому порядку.
Слушним видається розуміння ОНБ в якості будівлі або споруди, не прийнятої в експлуатацію. Юридично ОНБ і створений шляхом його добудови завершений будівництвом об’єкт (який виникає з моменту підписання акту про прийомку в експлуатацію) – це два різних індивідуально-визначених об’єкти нерухомого майна. Тому наявність зареєстрованого права власності на ОНБ не може виступати підставою виникнення і здійснення права власності на завершений будівництвом об’єкт. Для виникнення права власності на нього необхідна державна реєстрація цього права у відповідності з положеннями ЦК України про правочини з нерухомістю.
У зв’язку з цим справедливо виділяють дві відзначальні ознаки ОНБ, а саме: 1) тісний зв’язок із землею і неможливість переміщення без непропорційної шкоди його призначенню (ознака, яка випливає з поняття нерухомості, закріпленого ЦК України); 2) відсутність акту про прийомку споруджуваного об’єкту в експлуатацію державною комісією.
Іпотека ОНБ і застава земельної ділянки. Проблеми визначення правового становища об’єкта незавершеного будівництва ускладнюють і без того непросту задачу відрізнення застави незавершеного будівництва житлового об’єкта від застави земельної ділянки зі споруджуваним на ньому житловим об’єктом. Такий вид застави згадується в ст. 16 Закону України «Про іпотеку», статтях 10 і 50 Закону України «Про фінансово–кредитні механізми і управління майном при будівництві житла та операціях з нерухомістю».
Відповідно до ст. 5 Закону України «Про іпотеку», у разі передачі в іпотеку земельної ділянки іпотека також поширюється на розташовані на ній будівлі (споруди) та об’єкти незавершеного будівництва, які належать іпотекодавцю на праві власності.
У ст. 50 Закону України «Про фінансово-кредитні механізми і управління майном при будівництві житла та операціях з нерухомістю») згадуються застава об’єкту інвестування, який стане власністю позичальника в майбутньому, і застава майнових прав на нього. У першому випадку фактично про використання правозастосовчою практикою предмету іпотеки у вигляді «об’єкту, що будується» (виникає в момент реєстрації договору дольової участі чи інвестиційного договору тощо). Варто зазначити, що подібний підхід застосовується також окремими іноземними правопорядками. Зокрема, за російським законодавством застава житлового об’єкта незавершеного будівництва виникає в момент реєстрації права власності забудовника на незавершене будівництво.
Аналіз цих договорів свідчить, що зазначені категорії є різними предметами іпотеки. Застосування правозастосовчою практикою нормативно нечітко визначеного терміну «об’єкт, що будується» не дає можливості провести його відмежування від об’єкта незавершеного будівництва. При цьому варто відзначити, що об’єкт, який будуться і об’єкт незавершеного будівництва – це не одне й те саме.
У зв’язку з цим привертає до себе увагу логічність сформульованого доктриною і правозастосовчою практикою окремих іноземних правопорядків поняття об’єкту незавершеного будівництва, яке грунтується на ідеї відсутності в цьому випадку чинного договору будівельного підряду.
У цьому контексті доктрина цивільного права Росії цілком слушно виходить з того, що оскільки об’єкт незавершеного будівництва – це об’єкт, стосовно якого відсутній чинний договір будівельного підряду і будівництво якого не продовжується, то об’єкт, який будується, – це об’єкт, щодо якого продовжує діяти договір будівельного підряду та (або) щодо якого продовжуються будівельні роботи. Відповідно, якщо стосовно житлового об’єкта продовжуються будівельні роботи, то повинен укладатися не договір іпотеки об’єкта незавершеного будівництва, а договір застави земельної ділянки зі споруджуваним на ньому об’єктом житлової нерухомості. Якщо ж сторони бажають укласти саме договір іпотеки об’єкта незавершеного будівництва, то договір будівельного підряду повинен розриватися, а роботи на об’єкті – припинятися.
Цей підхід може бути корисним для вітчизняної доктрини і правозастосовчої практики для цілей чіткого формулювання поняття об’єкту незавершеного будівництва та виявлення критеріїв його відмежування від суміжних конструкцій.
Наведене дає підстави для висновку про те, що поняття об’єкту незавершеного будівництва має грунтуватися на презумпції невизнання зазначеного об’єкту предметом чинного договору будівельного підряду. У зв’язку з цим доцільно відрізняти термін «об’єкт незавершеного будівництвом» від «об’єкту, що будується».
Об’єкт незавершеного будівництва доцільно розглядати як об’єкт, щодо якого відсутній чинний договір будівельного підряду і будівництво якого не продовжується. Об’єктом, який будується, є об’єкт, щодо якого продовжує діяти договір будівельного підряду та (або) щодо якого продовжуються будівельні роботи.
У разі продовження будівельних робіт стосовно житлового об’єкта, повинен укладатися не договір іпотеки об’єкта незавершеного будівництва, а договір застави земельної ділянки зі споруджуваним на ньому об’єктом житлової нерухомості.
Договір іпотеки об’єкта незавершеного будівництва може бути укладений за умови попереднього розірвання договору будівельного підряду і припинення роботи такому об’єкті.
Іпотека незавершеного будівництвом житла, яке споруджується на земельній ділянці, відведеній для будівництва, має здійснюватися за правилами, встановленими Законом про іпотеку.
У випадку необхідності вчинення правочину з житловим об’єктом незавершеного будівництва право на зазначений об’єкт має реєструватися на підставі документів, які підтверджують право користування земельною ділянкою для створення об’єкта нерухомості, у встановлених випадках на підставі проектно-кошторисної документації, а також документів, які містять опис об’єкта незавершеного будівництва.
Отже, іпотека житлового об’єкта незавершеного будівництва також має здійснюватися лише після державної реєстрації права заставодержателя на даний об’єкт.
Іпотека незавершеного будівництвом житлового об’єкта і застава прав. В банківській практиці нерідко зустрічаються випадки укладення договору застави «прав на отримання у власність квартири», іншого об’єкта житлової нерухомості. Закон України «Про кредитно-фінансові механізми управління майном при будівництві житла та операціях з ним» передбачає «права на обєкті інвестування» в якості одного з можливого предмету іпотеки за іпотечним договором (ст. 50 Закону). При цьому укладенню подібних договорів передує ряд правоутворюючих фактів. Спочатку видається ненормативний акт органу місцевого самоврядування (в Києві, наприклад, це Розпорядження Київської міської державної адміністрації або Київського міського Голови) про здійснення будівництва за тією чи іншою адресою. Потім між органом місцевого самоврядування укладається договір у вигляді інвестиційного договору або договору оренди земельної ділянки з інвестиційними умовми тощо. Не часто, але зустрічається практика залучення інвесторів на підставі договорів спільної діяльності.
За цими договорами забудовник (зазвичай іменується інвестором) зобов’язується збудувати будинок і виконати певні умови, а взамін набуває право на отримання у власність квартир, які залишилися. Інколи право на отримання у власність квартир уступається третім особам і передається в заставу ними. Нерідко це право передається в заставу безпосередньо інвестором-забудовником.
Дещо іншою є схема масового будівництва житла на основі створення фондів будівництва житла. У випадку створення фонду фінансування будівництва (ФФБ) або фонду операцій з нерухомістю замість договорів поступки прав повинні укладатися договори участі у ФФБ і купівлі-продажу сертифікатів ФОНу, які за своїм правовим режим визнаються договорами управління майном і регулюються положеннями глави 70 ЦК України «Управління майном».
Водночас в усіх наведених випадках схема застави прав залишається тією самою.
За договором застави прав у заставу передаються частіше всього «права на отримання квартир у власність», які виникають з інвестиційного контракту, інших подібних договорів надання послуг з будівництва житла.
Зазначена форма застави, пов’язана з житлом, є нейбільшою юридично проблемною, основною з яких є повна відсутність у заставодавця–забудовника прав вимоги до третіх осіб. У зв’язку з цим в літературі небезпідставно звертається увага на те, що в «більшості випадків право на отримання у власність квартир є правом вимоги забудовника до самого себе». Зазвичай в адміністрації (наприклад, Київської міської державної адміністрації) немає обов’язку збудувати квартири і передати їх у власність інвестора або залучених інвестором третіх осіб, оскільки вона в цьому випадку виступає лише орендодавцем (наймодавцем) земельної ділянки під буівдництво житлового будинку. Відповідно в інвестора немає і прав вимоги до адміністрації, тобто прав, які можуть бути ним затавлені, передані шляхом поступки тощо.
Зазвичай виділяють ряд відмінностей застави прав від застави об’єкта незавершеного будівництва.
По-перше, в заставу передаються права на ще не існуючий об’єкт житлового призначення, часто в стадії котлована або взагалі в стадії проекту: об’єкт же незавершеного будівництва для передачі його в іпотеку повинен існувати фактично.
По-друге, заставодавцеь є володільцем прав вимоги до третіх осіб про передачу у власність житлового об’єкта, який буде збудовано, але не власником об’єкта нерухомості, у той час як заставодавець об’єкта незавершеного будівництва повинен бути власником цього об’єкта.
По-третє, зазвичай в заставу передаються права вимоги не на всю будівлю житлового призначення, а на окремі її частини, переважно у вигляді квартир; в свою чергу, в іпотеку об’єкт незавершеного будівництва повинен передаватися повністю.
По-четверте, об’єкт, стосовно якого укладено договір, права з якого предаються в заставу, за визначенням є предметом діючого договору, на підставі якого повинні продовжуватися будівельні роботи до їх повного виконання, що не характерно для об’єкта незавершеного будівництва, оскільки в останньому випадку будівельні роботи виконуватися не повинні.
По-п’яте, якщо будівельні роботи за договором, права з якого передаються в заставу, не були закінчені в строк, то особа, якій належать права вимоги, має право вимагати розірвання договора і відшкодування їй збитків, але не передачі їй об’єкта. Відповідно, в цьому випадку при розірвання договора між заставодавцем і особою, до якої в неї є права вимоги, договір застави припиниться припиненням заставленого права. Щодо об’єкта незавершеного будівництва незалежно від того, чи були продовжені роботи на ньому після укладення договора іпотеки (і якщо були, то були вони завершені чи ні), договір іпотеки не припиняється, а заставодавець має право звернути стягнення на предмет іпотеки.
І, нарешті, відмінність зазначених конструкцій полягає в тому, що за наявності у заставодавця лише прав вимоги про надання йому у власність об’єкта нерухомості цей об’єкт не знаходиться у фактичному володінні заставодавця, в той час як власник об’єкта незавершеного будівництва володіє правом володіння цим об’єктом.
Іпотека житла і застава будівельних матеріалів. Не втратило своєї актуальності питання щодо визнання застави споруджуваного житла як застави будівельних матеріалів. У цьому контексті важливим є дослідженням питання про відмежування договора іпотеки об’єкта незавершеного будівництва від договора застави будівельних матеріалів. Вирішення цієї проблеми грунтується на відмінностях між об’єктом незавершеного будівництва і сукупністю будівельних матеріалів. У цьому зв’язку в літературі наводяться звертається увага на відмінність, яка полягає в тому, що «...будівельні матеріали як самостійні об’єкти існують до тих пір, поки вони нерозривно не з’єднані один з одним....». Тому про заставу будівельних матеріалів можна говорити лише то тих пір, поки ці матеріали існуються в якості самостійних об’єктів. Як тільки будівельні матеріали об’єднані в нерозривне ціле, договір застави будівельних матеріалів припиняється.
При цьому важливе значення має той факт, що законодавство не передбачає норм, згідно з якими, у випадку якщо будівельні матеріали знаходились в заставі, то іпотека поширюється і на виниклий в результаті будівництва з цих матеріалів об’єкт нерухомості. Відповідно іпотека в силу закону в такому випадку не виникає.
Водночас слушно відзначається на те, що при виникненні питання про те, чи припинили своє існування будівельні матеріали, доцільно проводити будівельну експертизу.
Предмет іпотеки житла. Згідно зі ст. 5 Закону України «Про іпотеку» предметом іпотеки можуть бути один або декілька об’єктів нерухомого майна за таких трьох умов. По-перше, нерухоме майно належить іпотекодавцю на праві власності або на праві господарського відання, якщо іпотекодавцем є державне або комунальне підприємство, установа чи організація. По-друге, таке нерухоме майно може бути відчужене іпотекодавцем і на нього відповідно до законодавства може бути звернене стягнення. І, нарешті, третя умова полягає в тому, що нерухоме майно має бути зареєстрованим у встановленому законом порядку як окремий виділений у натурі об’єкт права власності, якщо інше не встановлено зазначеним законом.
Із змісту наведених положень Закону «Про іпотеку» і передбаченого ст. 379 ЦК України поняття житла, випливає особливість предмету іпотеки житла, яка полягає в припустимості прийняття в іпотеку лише тих житлових будинків, квартир, інших приміщень, які призначені і придатні для постійного проживання в них, і які належать на праві власності громадянам або юридичним особам.
Отже, з цього правила робиться виняток для іпотеки іншої нерухомості: готелів, будинків відпочинку, дач, садових будинків та інших будівель (приміщень), але лише тих, які не призначені для постійного проживання. Така нерухомість здається в заставу за загальним правилом.
Закон не містить будь-яких обмежень щодо можливості укладення договору іпотеки житла представниками іпотекодавця. У зв’язку з цим, у разі якщо предметом застави є жилий будинок (квартира), що знаходиться у власності фізичної особи, то договір іпотеки такого жилого будинку (квартири), може бути укладено через представника, що діє на підставі довіреності, договору доручення тощо. Зрозуміло, що припустимою є укладення за участю опікуна (піклувальника) договору іпотеки житла, що знаходиться у власності недієздатних фізичних осіб, обмежено дієздатних або недієздатних осіб, над якими встановлена опіка або піклування.
Застава (іпотека) індивідуальних та багатоквартирних жилих будинків (квартир), які знаходяться в державній або комунальній власності, допускається за умови дотримання передбачених Законом «Про іпотеку» особливостей іпотеки об’єктів права державної чи комунальної власності.
Згідно зі ст. 14 зазначеного Закону предметом іпотеки може бути нерухоме майно, що є об’єктом права державної чи комунальної власності і закріплене за відповідним державним чи комунальним підприємством, установою, організацією на праві господарського відання. Передача в іпотеку цього майна здійснюється після отримання у встановленому законом порядку згоди органу державної влади чи органу місцевого самоврядування, до сфери господарського відання якого належить відповідне державне чи комунальне підприємство, установа або організація. Забороняється передача в іпотеку об’єктів права державної власності, що не підлягають приватизації. Предметом іпотеки не можуть бути національні, культурні та історичні цінності, які є об’єктами права державної власності і занесені або підлягають занесенню до Державного реєстру національної культурної спадщини.
Іпотека квартир у багатоквартирному жилому будинку здійснюється за правилами ст. 576 ЦК України «Предмет застави», зміст якої у цілому відповідає нормі ст. 5 Закону України «Про іпотеку».
Вітчизняне законодавство передбачає можливість передачі в іпотеку об’єкту незавершеного будівництва, якій притаманний ряд особливостей. Відповідно до ст. 5 Закону «Про іпотеку» Предметом іпотеки може бути об’єкт незавершеного будівництва або інше нерухоме майно, яке стане власністю іпотекодавця після укладення іпотечного договору, за умови, що іпотекодавець може документально підтвердити право на набуття ним у власність відповідного нерухомого майна у майбутньому. Обтяження такого нерухомого майна іпотекою підлягає державній реєстрації у встановленому законом порядку незалежно від того, хто є власником цього майна на час укладення іпотечного договору.
Істотна новизна притаманна іпотеці незавершеного будівництва житлових будинків, квартир, іншого житла, що будується. Відповіднодо ст. 16 Закону «Про іпотеку» при іпотеці об’єктів незавершеного будівництва іпотекодавцем може бути особа, власністю якої стане відповідна будівля (споруда), житловий будинок або житлова квартира після завершення будівництва і реєстрації права власності на них у встановленому законом порядку. При фінансуванні будівництва споруд житлового чи нежитлового призначення з метою продажу іншим особам іпотекодавцем також може бути забудовник.
Отже, при наданні кредиту для спорудження житлового будинку договором іпотеки може бути передбачено забезпечення зобов’язання незавершеним будівництвом і належними заставодавцю матеріалами та обладнанням, які заготовлені для будівництва.
Слід зазначити, що дане правило не суперечить ч. 2 ст. 576 ЦК України про заставу речей і майнових прав, які заставодавець набуває в майбутньому.
Через нечіткість законодавства актуальним залишається питання про те, що відбувається з іпотекою об’єкта незавершеного будівництва після закінчення будівництва.
Найбільш виваженим видається висновок про те, що якщо предметом іпотеки був об’єкт незавершеного будівництва, то по закінченні його будівництва іпотека зберігає чинність і її предметом є будівля (споруда), споруджена в результаті завершення будівництва.
Такий підхід застосовується судовою практикою іноземних країн, зокрема в Росії , який припустимий для сприйняття вітчизняною правозастосовчою практикою.
У зв’язку з цим у Законі України «Про іпотеку» доцільно закріпити норму, яка б містила правила: «По завершенні будівництва житлового будинку іпотека на нього не припиняється».
Здійснення іпотеки житла. Іпотека об’єктів незавершеного будівництва здійснюється шляхом передачі в іпотеку земельної ділянки, на якій виконується будівництво, або шляхом передачі в іпотеку нерухомого майна, право власності іпотекодавця на яке виникне в майбутьому.
Обтяження об’єкта незавершеного будівництва іпотекою підлягає державній реєстрації у встановленому законом порядку.
Після завершення будівництва будівля (споруда), житловий будинок або житлова квартира залишається предметом іпотеки відповідно до іпотечного договору.
У разі передачі в іпотеку об’єкта незавершеного будівництва забудовником і звернення стягнення на незавершену будівлю (споруду) іпотека не поширюється на ту її частину, яка виділена в натурі і була придбана будь-якою особою (покупцем) на підставі цивільно-правового договору шляхом повної сплати її вартості до моменту прийняття рішення про звернення стягнення, якщо інше не встановлено договором з покупцем. Після звернення стягнення до нового власника завершеної будівлі (споруди) або об’єкта незавершеного будівництва переходять визначені договором права і обов’язки забудовника щодо третіх осіб-покупців.
У випадку невиконання або неналежного виконання боржником основного зобов’язання іпотекодержатель вправі задовольнити свої вимоги за основним зобов’язанням шляхом звернення стягнення на предмет іпотеки.
Основним пріоритетом сучасного іпотечного законодавства має бути зміна законодавства, недосконалість якого серйозно першкоджає для банків, інших іпотекодержателів процес стягнення заборгованості, що значно підвищує ризики кредитування і виконання інших видів забезпечуваних зобов’язань.
Звернення стягнення на предмет іпотеки здійснюється на підставі рішення суду, виконавчого напису нотаріуса або згідно з договором про задоволення вимог іпотекодержателя (ст. 33 Закону України «Про іпотеку»).
Задоволення вимоги заставодержателя за рахунок заставленого нерухомого майна без звернення до суду допускається лише на підставі виконавчого напису нотаріуса або нотаріально посвідченої угоди заставодавця із заставодержателем, укладеної після виникнення підстав для звернення стягнення на предмет застави. Відповідно, банк, який використовує в якості забезпечення виконання зобов’язання за кредитним договором іпотеку, не може попередньо домовитися із позичальником про позасудовий порядок реалізації предмета іпотеки, якщо не буде вчинено виконавчого напису нотаріуса.
У зв’язку з цим у літературі слушно звертається увага на доцільність виділення як основного способу звернення стягнення на заставлене майно в Законі України «Про іпотеку» звернення стягнення на на передане в іпотеку майно на підставі виконавчого напису нотаріуса, і лише у разі спору між сторонами про виконання основного, наприклад, кредитного, договору надати сторонам право звертатися в суд для вирішення питання по суті.
Крім того, правозастосовна практика свідчить, що при порушенні строку повернення кредиту більшість позичальників ухиляється від оформлення угоди про позасудовий порядок звернення стягнення на предмет іпотеки, всіляко затягуючи цей процес і перешкоджають банку в реалізації прав заставодержателя. Хоч банк має право звернутися до суду з позовом про звернення стягнення на предмет іпотеки, однак це також затягує вирішення питання про погашення позикової заборгованості, збільшує невиробничі витрати і, як наслідок, веде до подорожчання кредитних ресурсів.
У зв’язку з цим на практиці банки нерідко вносять в умови договору про іпотеку текст угоди про порядок звернення стягнення на предмет іпотеки, як невід’ємну частину іпотечного договору. Договір про порядок звернення стягнення на предмет іпотеки укладається і набирає чинність одночасно з договором про іпотеку, однак під відкладальну умову настання підстав звернення стягнення на предмет іпотеки (прострочення виконання забезпечувального зобов’язання тощо).
Такий підхід не є безумовно правомірним, оскільки суд може розтлумачити його як недійсний в силу того, що останній має укладатися після виникнення підстав для звернення стягнення на предмет іпотеки, а не в момент укладення договору про іпотеку.
Для усунення невизначеності в подібній ситуаці і полегшення процедури звернення стягнення на предмет іпотеки доцільно внести зміни до Закону «Про іпотеку», згідно з якими сторони договору про іпотеку можуть мають право укладати договір про порядок звернення стягнення на предмет іпотеки в будь-який час – одночасно з договором про іпотеку чи після укладення останнього.
У літературі слушно зазначається, що на практиці такий договір буде оформлюватися банком одночасно з оформленням договору про іпотеку. Очевидно, що укладення зазначених договорів буде неформальною умовою надання банківського кредиту, що видається абсолютно виправданим.
Іпотека житла має притаманні їй особливості задоволення вимог іпотекодержателя на предмет іпотеки, обумовлені можливістю збереження права на проживання в помешканні іпотекодавця і членів його сім’ї і визнання такого помешкання майном, на яке не може бути звернено стягнення за виконавчими документами.
На підставі норм Цивільного процесуального кодексу України не допускається звернення стягнення по виконавчим документам на належне громадянину–боржнику на праві власності житлове приміщення (його частину), якщо для громадянина-боржника і членів його сім’ї, які спільно проживають в належному їм приміщенні, воно є єдиним придатним для постійного проживання приміщенням, і на земельні ділянки, на яких розташовані зазначені об’єкти, а також земельні ділянки, використання яких не пов’язано із здійсненням громадянином-боржником підприємницької діяльності.
У зв’язку з цим іпотекодавцеь, втративши право власності на житловий будинок (квартиру), що знаходиться в іпотеці, зберігає право на проживання в ньому в разі відсутності в нього іншого житла. Для осіб, які проживають на умовах договору найму або оренди житла, договір зберігає чинність і при зміні власника будинку (квартири). Умови розірвання таких договорів визначаються нормами Цивільного і Житлового кодексів України.
Наведений нормативний підхід не стимулює передачу житла в іпотеку, оскільки в силу неможливості примусового виселення мешканців з помешкання фактично втрачається будь-який сенс звернення стягнення на житло, яке знаходиться в іпотеці.
Закон України «Про іпотеку» вирішує цю проблему лише частково. Згідно зі ст. 40 цього Закону звернення стягнення на передані в іпотеку житловий будинок чи житлове приміщення є підставою для виселення всіх мешканців, за винятком наймачів та членів їх сімей. Виселення проводиться у порядку, встановленому законом.
Наймачі і члени їх сімей є учасниками відносин з договору житлового найму, що регулюються нормами Житлового кодексу України. Звернення стягнення на обтяжене іпотекою житло не є підставою припинення відносин житлового найму. Тому новий набувач житла, набутого в порядку звернення стягнення на предмет іпотеки, набуває право власності на таке житло, обтяжене правами проживання наймача і членів його сім’ї.
Після прийняття рішення про звернення стягнення на передані в іпотеку житловий будинок чи житлове приміщення всі мешканці зобов’язані на письмову вимогу іпотекодержателя або нового власника добровільно звільнити житловий будинок чи житлове приміщення протягом одного місяця з дня отримання цієї вимоги. Якщо мешканці не звільняють житловий будинок або житлове приміщення у встановлений строк добровільно, їх примусове виселення здійснюється на підставі рішення суду.
Особи, які проживають у зазначених приміщеннях на умовах договору найму (оренди), не підлягають виселенню, якщо:
1) договір найму (оренди) був укладений до моменту укладення іпотечного договору і про наявність такого договору було доведено до відома іпотекодержателя або такий договір був зареєстрований у встановленому законом порядку;
2) договір найму (оренди) був укладений після укладення іпотечного договору за згодою іпотекодержателя (п. 3 ст. 40 Закону «Про іпотеку»).
Законодавство передбачає особливості звернення стягнення на передане в іпотеку житло, що було придбане іпотекодавцями за рахунок кредиту (позики) банку.
Згідно зі ст. 132 (1) Житлового кодексу України право на житлове приміщення втрачають громадяни внаслідок звернення стягнення на жилі приміщення, що були придбані ними за рахунок кредиту (позики) банку чи іншої особи, повернення якого забезпечене іпотекою відповідного жилого приміщення, у порядку, встановленому ЖК України.
У цьому випадку виселення проводиться до жилих приміщень з фондів житла для тимчасового проживання. Зазначені житлові приміщення пристосовані для тимчасового проживання громадян, які не мають або втратили постійне місце проживання.
Жилі приміщення з фондів житла для тимчасового проживання відносяться до спеціалізованих жилих приміщень, які повинні відповідати санітарним та технічним вимогам. Жила площа в жилих приміщеннях з фондів для тимчасового проживання надається за нормами, встановленими для проживання громадян у гуртожитках.
За своїм правовим режимом зазначені житлові приміщення схожі до режиму гуртожитків.
Відповідно до ст. 132 (2) ЖК України громадяни, яким надане жиле приміщення з фондів житла для тимчасового проживання, не мають права приватизувати, обмінювати та здійснювати поділ цього жилого приміщення, здавати його в піднайом або вселяти в нього інших мешканців.
Жилі приміщення з фондів житла для тимчасового проживання надаються на строк до одного року з можливістю продовження цього строку у разі неспроможності мешканця цього приміщення набути альтернативне місце проживання.
Відповідно до ст. 109 ЖК України звернення стягнення на передане в іпотеку жиле приміщення є підставою для виселення всіх громадян, що мешкають у ньому, за винятками, встановленими законом (зокрема, такий виняток передбачено ст. 40 Закону України «Про іпотеку» щодо наймача та ченів його сім’ї).
Після прийняття кредитором рішення про звернення стягнення на передане в іпотеку жиле приміщення всі громадяни, що мешкають у ньому, зобов’язані на письмову вимогу кредитора або нового власника цього жилого приміщення добровільно звільнити його протягом одного місяця з дня отримання цієї вимоги. Якщо громадяни не звільняють жиле приміщення у встановлений або інший погоджений сторонами строк добровільно, їх примусове виселення здійснюється на підставі рішення суду.
Виселення громадян при зверненні стягнення на жилі приміщення, що були придбані ними за рахунок кредиту (позики) банку чи іншої особи, повернення якого забезпечене іпотекою відповідного жилого приміщення, є підставою для надання цим громадянам жилих приміщень з фондів для тимчасового проживання відповідно до ст. 132 (2) ЖК України. Відсутність жилих приміщень з фондів житла для тимчасового проживання або відмова у їх наданні з підстав, встановлених статтею 132 (2) ЖК України, не тягне припинення виселення громадянина з жилого приміщення, яке є предметом іпотеки, у порядку, встановленому частиною третьою ст. 109 ЖК України.
Аналіз наведених вище положень Закону «Про іпотеку» свідчить про недостатню чіткість його положень стосовно обмежень на шляху реалізації можливості виселення заставодавця і членів його сім’ї із заставленого житлового будинку, квартири при зверненні на них стягнення, якщо такий будинок, квартира є єдиним придатним для їх постійного проживання житловим приміщенням, тобто у випадку відсутності жилих приміщень з фондів житла для тимчасового проживання, але не відмови в їх наданні з підстав, встановлених статтею 132 (2) ЖК України.
Для цих випадків доцільно більш чітко нормативно закріпити традиційний для подібних ситуацій механізм. Закон передбачає, що звернення заставодержателем стягнення на заставлений будинок або квартиру і реалізація цього майна не є підставою для виселення зазначених осіб з житлового будинку або квартири. В цьому випадку між особою, яка придбала в результаті реалізації предмету іпотеки житловий будинок або квартиру, які були предметом іпотеки, і колишнім власником житлового будинку або квартири чи будь–ким із членів його сім’ї, які проживають з ним, має укладатися договір найму (оренди) займаного ним житла у відповідності з ЦК України на строк до 5 років, або на інший строк за домовленістю сторін. Якщо ж угоди про укладення договору не досягнуто, то будь-яка із сторін має право в судовому порядку вимагати його укладення і визначення його умов.
Закон про іпотеку не містить механізму надійного забезпечення виконання зазначених вище умов звернення стягнення на заставлене житло. Так наприклад, із закону прямо не випливає право заставодержателя вимагати дострокового виконання зобов’язання, забезпеченого іпотекою, і звернення стягнення на заставлене майно, якщо заставодавець вселив у заставлену квартиру членів своєї сім’ї. При цьому, російський законодавець зобов’язує такого заставодавця попередньо взяти з таких осіб (нових членів сім’ї) нотаріально посвідчене зобов’язання звільнити квартиру у випадку звернення на неї стягнення. У будь-якому разі, звернення стягнення на таке житло втрачає будь-який сенс, якщо неможливо в примусовому порядку виселити зазначених осіб (членів сім’ї заставодавця) з квартири чи будинку за відсутності в таких осіб іншого житла.
Обов’язковим елементом ефективного механізму звернення стягнення на передане в іпотеку житло доцільно розглядати умову іпотечного договору про надання мешканцями такого житла заяв про виселення з нього під відкладальну умову.
Для цього в договорі про іпотеку необхідно передбачити як умову набрання чинності або укладення договору про іпотеку довідки (виписки з домової книги), щоб мати відомості про осіб, які проживають у такому будинку. Договір про іпотеку може бути укладений, а в цьому зацікавлений заставодавець-боржник, лише в разі подання всіма мешканцями в момешканні (будинку, квартирі) нотаріально посвідчених заяв про негайне звільнення займаного житла при звернення на нього стягнення за боргами власника–заставодавця. Одночасно з посвідченням іпотечного договору нотаріус повинен накладати заборону не лише на відчуження даного житла, а й на вселення в нього для проживання осіб до моменту виконання забезпечуваного зобов’язання.
Умова іпотечного договору про надання мещканцями заяв про ймовірне виселення в майбутньому не може розглядатися як обмеження прав мешканців предмету іпотеки, оскільки останні добровільно приймають рішення про виселення з метою належного виконання зобов’язання власника такого житла.
У зв’язку з цим окремі автори (І. Пучковська) справедливо відзначається, що право на проживання пов’язане з правом власності іпотекодавця на житло, право ж інших осіб похідне від цього права. Тому якщо потенційний заставодавець бажає одержати кредит, забезпечений іпотекою, то він повинен у разі неповернення грошової суми за забезпечуваним зобов’язанням (кредитним договором тощо), звільнити негайно займане ним житло після звернення стягнення на це помешкання.
Заслуговує на увагу пропозиція щодо можливості нормативного закріплення суброгації на передане в іпотеку житло. В цьому випадку прпонується до моменту реалізації житла зацікавлені особи можуть призупинити звернення стягнення, виплативши суму боргу за кредитним договором. До них у цьому разі перейде право вимоги боргу в силу передбаченого ч. 5 ст. 20 Закону «Про заставу» правила, згідно з яким: «До третьої особи, яка задовольнила в повному обсязі вимоги заставодержателя, переходить разом з правом вимоги забезпечена нею застава в установленому законодавством порядку».
Підсумовуючи проведений аналіз, можна зробити висновок про те, що зроблені законодавцем спроби вирішити патову ситуацію, яка виникає кожного разу, як тільки необхідно звернути стягнення на заставлене житло, – є лише першим кроком на шляху вирішення цієї гострої правової і соціальної проблеми. Так, у Законі про іпотеку не запропоновано ніякого вирішення питання про те, як звільнити житлове приміщення, на яке звертається стягнення, якщо предметом іпотеки є не знов придбане житло, а вже наявне, раніше придбане житло. Тому банки не завжди практикують прийняття в іпотеку таких приміщень: занадто багато проблем і значний ризик невдалого для позикодавця результату справи за умови чинності однозначно соціально орієнтованого житлового законодавства. Однак навіть відтворений у Законі про іпотеку і житловому законодавстві крок досить важливий.
У зв’язку з цим положення Закону України «Про іпотеку» доцільно доповнити нормою, згідно з якою заставодержатель за договором іпотеки житла має право вимагати дострокового виконання зобов’язання, забезпеченого іпотекою, і звернення стягнення на заставлене майно, якщо заставодавець вселив у заставлену квартиру членів своєї сім’ї без попереднього взяття з таких осіб (нових членів сім’ї) нотаріально посвідченого зобов’язання звільнити квартиру у випадку звернення на неї стягнення.
У цьому випадку заставодержатель має право вимагати в судовому порядку примусового виселення осіб з помешкання, яке є предметом іпотеки, за винятком категорій осіб, прямо і виключно передбачених Законом.
Крім того, зміст Цивільного процесуального кодексу України доцільно доповнити ст. 377-1 такого змісту: «1. Звернення стягнення на житловий будинок, квартиру, належні фізичній особі на праві власності, та на земельні ділянки, на яких розміщені зазначені об’єкти, допускається, якщо таке майно є предметом іпотеки і на нього у відповідності із законодавством про іпотеку може бути звернено стягнення».