ГЛАВА II ОСОБЕННОСТИ удостоверение договоров ИЛНОНИИ. Отчуждения
§ 2.1 Удостоверение нотариусом договора отчуждения корпоративных прав
1. Становление представления о замене участника хозяйственного общества.
На практике длительное время возникают недоразумения с вопросом о том, какие юридические действия следует осуществлять при замене одного участника хозяйственного общества на другого, что занимает его место.
В 90-х годах эти вопросы практически не занимались, оформляя все это процесс протоколом общего собрания участников и заявлениями участника об уступке им прав другому лицу и, соответственно, этого лица о ее вступлении в общество. После чего вносились изменения в устав и учредительный договор и происходила их государственная регистрация.
Впрочем, уже в начале 90-х годов пришло понимание того, что такое оформление отношений имеет существенные недостатки, поскольку бесспорно, что участник хозяйственного общества и лицо, желающее стать участником между собой договариваются, а это значит, что они заключают договор. Это основное, что происходит при замене одного участника хозяйственного общества другим. Это не исключает и необходимость соблюдать соответствующие требования закона о преимущественные права других участников, сообщения о его намерении прекратить свои отношения с обществом и т.д..
2. Предмет договора при замене участника хозяйственного общества.
Следовательно, если при замене участника заключается договор, то следует прежде всего
определиться с тем, что это за договор и что является его предметом. Для ответа на этот вопрос прежде всего укажем на то, что участник общества (участник 1) имеет определенные права, которых он лишается и которые, соответственно, возникают у другого лица, с которым он договаривается (участник 2). Поэтому определяющими для характеристики договора между участником 1 и участником 2 являются те права, которыми участник.
Эти права определены в законодательстве неоднозначно, что и вызывает проблемы с определением надлежащего предмета договора об отчуждении этих прав. Неоднозначность порождена наличием в Украине двух кодексов (ГК Украины и ХК Украины) и Закона Украины «О хозяйственных обществах» 1, которые между собой не согласовываются в этих вопросах.
I. Определение предмета отчуждения по ГК Украины и Законом Украины «О хозяйственных обществах».
ГК Украины и Закон Украины «О хозяйственных обществах» разграничивают понятия «доля в уставном (складочном) капитале» и «права участников хозяйственного общества».
«Доля в уставном (складочном) капитале» является разновидностью имущественных прав, с которыми можно заключать сделки, то есть является объектом. «Права участников хозяйственного общества» не относятся к категории объектов гражданских прав, с которыми заключаются сделки. Более того, в ст. 100 ГК Украины устанавливает, что право на участие является личным неимущественным правом, не подлежит отдельному отчуждению. То есть, по ГК Украины «права участников хозяйственного общества» являются субъективными гражданскими правами, предоставляемыми участникам хозяйственного общества, теми возможностями, которые они приобретают путем участия в обществе (ст. 116 ГК Украины).
При таком подходе, который заложен в ГК Украины, следует, что отчуждению подлежит доля в уставном (складочном) капитале, а с ее отчуждением к приобретателю переходят права участника, обозначенные в ст. 116 ГК Украины и ст. 10 Закона Украины «О хозяйственных обществах». В пункте 4 ч. 1 ст. 116 ГК Украины прямо сказывается, что участники хозяйственных обществ могут осуществлять отчуждение долей в уставном (складочном) капитале или ценных бумаг, которые удостоверяют участие в обществе (т.е. акций). О таком же говорится в статьях 127, 137, 147 ГК Украины, в частности, что участник ООО имеет право продать или иным образом уступить свою долю другим участникам или третьим лицам.
II. Определение предмета отчуждения по ГК Украины.
В отличие от ГК Украины и Закона Украины «О хозяйственных обществах», ГК Украины объединяет право на долю в уставном капитале и права участников в единое целое - корпоративные права. Согласно ст. 167 ГК Украины корпоративные права - это права лица, доля которого определяется в уставном фонде (имуществе) хозяйственной организации, включающие правомочия на участие этого лица в управлении хозяйственной организацией, получение определенной части прибыли (дивидендов) данной организации и активов в случае ликвидации последней в соответствии закону, а также другие правомочия, предусмотренные законом и учредительными документами.
При таком подходе понятием корпоративных прав охватываются как имущественные, так и неимущественные права участников, но все они в совокупности составляют новую правовую категорию, именуется корпоративными правами. Следовательно, встает вопрос о том, можно ли считать корпоративные права отдельным объектом, с которым заключаются договоры (совершаются сделки).
При наличии дискуссии по этому поводу ученых и специалистов, которая и дальше продолжается, ответа на этот вопрос однозначно предоставить нельзя. Даже в ГК Украины, содержащий определение корпоративных прав, не идет о них как об объектах. В нормах ГК Украины мы не найдем регулирования отчуждения корпоративных прав.
Тем более, это понимание корпоративных прав отсутствует в ГК Украины, который вообще не оперирует их понятием, поэтому и, конечно, они отсутствуют среди объектов (ст. 177 ГК Украины). Учитывая, что перечень объектов, обозначенных в ГК Украины, не исключено, можно предположить, что корпоративные права являются теми «другими материальными и нематериальными благами», о которых говорится в ст. 177 ГК Украины. Одновременно в таком случае вряд ли можно объяснить, чем вызываться замена четко указанных в ст. ст. 116 и 147 ГК Украины объектов (прав на долю) на корпоративные права.
Учитывая приведенные соображения, следует прийти к выводу, что во время существования в Украине противоречивого законодательства нотариусам следует исходить из без-проблемного определения предмета договора. Им должна быть доля в уставном (складочном) капитале. Поскольку по ГК Украины в полных и коммандитных товариществах существует составлен капитал, а в ООО и ОДО - уставный, то соответствующее название иметь и доли (в сложенном или уставном капитале).
Согласно статье 167 ГК Украины корпоративные права могут воплощаться в ценную бумагу - акцию. Почти так же понимается акция п. 1 ч. 1 ст. 195 ГК Украины - как паевой ценная бумага, удостоверяющая участие в уставном капитале и предоставляет соответствующие права его владельцу. Вместе с тем по ст. 177 акция является отдельным объектом гражданских прав, а значит, по ее поводу можно заключать соответствующие сделки и не беспокоиться о том, как она соотносится с понятием корпоративных прав в этом аспекте. Известно, что существуют так называемые «права на акции» и «права на акцию». Первые и представляют собой корпоративные права, а права на акцию понимаются как на обычные объекты, вроде из вещей, которые можно продавать (покупать), дарить, наследовать и т.п..
3. Определение вида договора, который заключается участником хозяйственного общества.
При оплатном отчуждении доли в уставном капитале заключается договор купли-продажи, а при безвозмездном - договор дарения. Не исключено и заключение договора пожизненного содержания (ухода), предметом которого может быть доля в уставном капитале.
4. Стороны договора об отчуждении доли уставного (складочного) капитала.
Право на долю имеют участники любого хозяйственного общества (полного, коммандитного, с ограниченной и дополнительной ответственностью). Акционеры же имеют право на акцию. Соответственно, стороной договора (от-чужувачем - продавцом, дарителем) может быть участник соответствующего хозяйственного общества.
По ГК Украины следует, что корпоративные права имеют участники любой хозяйственной организации с корпоративным устройством, т.е. корпоративного предприятия (ч. 5 ст. 63 ГК Украины), а не только хозяйственных обществ.
5. Документальные удостоверения прав на долю, необходимые для заключения договоров об их отчуждении.
В подтверждение права на долю в уставном капитале хозяйственного общества и его размера должен быть предоставлен документ, которым является:
- Акции (если речь идет об отчуждении акций), которые удостоверяют участие в АО;
- Свидетельства, которые выдают общества с ограниченной ответственностью участникам, полностью внесли свои вклады (ст. 52 Закона Украины «О
хозяйственных обществах »). Такие свидетельства не является ценными бумагами, и они
не всегда выдаются участникам.
В полных и коммандитных товариществах такие свидетельства даже не предусмотрены.
О правах участников всех хозяйственных обществ обычно можно узнать их учредительных документов.
Для полного общества - это учредительный договор, в котором определяется состав составленного капитала и размер долей участников (ст. 120 ГК Украины). Для коммандитного общества ситуация сложнее, ведь если в нем принимают участие два и более участников с полной ответственностью, то они заключают учредительный договор, в котором также содержится распределение составленного капитала на доли (ч. 2 ст. 134 ГК Украины). Если в нем участвует один полный участник, его права и размер вклада содержатся в меморандуме (ч. 3 ст. 134 ГК Украины). А если долю отчуждать вкладчики, то в учредительном договоре содержатся только сведения о совокупном размере их вкладов и не определяются ни их персональный состав, ни размер их долей. Очевидно, так же это происходит, если в коммандитном обществе участвует один вкладчик. Поэтому должны заключаться договоры между каждым из вкладчиков и полными участниками, и в этих договорах указаны доли вкладчиков.
Для обществ с ограниченной и дополнительной ответственностью учредительным документом является устав, в котором должны быть указаны размеры долей каждого участника (ст. 143, 151 ГК Украины).
6. Особенности механизма отчуждения доли в уставном (складочном) капитале.
При отчуждении участником своей доли и соответствующем приобретении ее другим лицом, важным является момент, с которого лицо приобретает права по договору (а следовательно, и прав на долю, и прав участника, то есть корпоративных прав).
Судебная практика исходит из того, что этот момент должен определяться в договоре, который заключается по поводу отчуждения доли. Им может быть день заключения договора или день проведения расчетов, то есть выполнение договора. В любом случае это не зависит от решения общего собрания ООО / ОДО или других участников полного и коммандитного общества о принятии лица, которое приобрело долю в состав участников. Не связана приобретения прав участника этим лицом и с регистрацией изменений в устав.
Впрочем, следует учитывать то, что, во-первых, изменения в учредительные документы юридических лиц подлежат обязательной государственной регистрации в соответствии с ч. 3 ст. 4 Закона Украины «О государственной регистрации юридических лиц и физических лиц - предпринимателей» 1. Во-вторых, согласно ч. 2 ст. 12 указанного Закона в Едином государственном реестре содержатся следующие сведения о юридическом лице: перечень учредителей (участников) юридического лица, данные о размере уставного фонда (уставного или составленного капитала), в том числе доли каждого из учредителей (участников). В-третьих, согласно ч. 1 указанного Закона, если сведения, которые подлежат внесению в Единый государственный реестр, были внесены в него, то такие сведения считаются достоверными.
Кроме того, следует учитывать то, что участник ООО имеет отчуждать принадлежащую ему долю в уставном капитале с соблюдением требований ч. 1 и 2 ст. 147 ГК Украины о преимущественном праве других участников на приобретение этой доли и отсутствие запретов продавать долю третьим лицам. Есть участник, принявший решение продать свою долю, должен сообщить всех других участников ООО об этом, чтобы они имели возможность ее купить. В ГК Украины устанавливается месячный срок для принятия другими участниками решения о приобретении отчуждаемой доли, если иной срок не установлен уставом ООО или договоренностью между участниками. Если участник, намеревающийся отчуждения своей доли, додержався такого порядка и продал ее третьему лицу, так как остальные участники не выразили намерения ее приобрести, то покупатель становится участником ООО. Между тем следует внести соответствующие изменения в устав, что осуществляется общим собранием (ч. 4 ст. 145 ГК Украины) с их последующей регистрацией.
Подобное право имеют и акционеры закрытого акционерного общества (ч. 3 ст. 81 ГК Украины), хотя порядок его реализации в ГК Украины не указан.
Итак, в период, когда часть продана, но не внесены изменения в устав и / или в Единый государственный реестр, новый участник ООО находится в таком положении: он приобрел все права участника; он правовстановлюваль-ный документ, подтверждающий приобретение им прав, оформление его прав на требование закона не завершено по причинам, от него не зависящим. В этом слу чае, конечно, что само это лицо должно быть заинтересовано, чтобы довести процедуру оформления своих прав до конца, обратившись, если это нужно, в суд. И если она будет пытаться продать долю, которую приобрела и сведения о еще не были внесены в устав и в Единый государственный реестр, то хотя запрета на этот закон не содержит, но ей это будет сделать невозможно в силу того, что она не сможет предоставить нотариусу соответствующих документов.
Подтверждением этого является ч. 3 ст. 18 Закона Украины «О государственной регистрации юридических лиц и физических лиц-предпринимателей», согласно которой если сведения, подлежащие внесению в Единый государственный реестр, не были в него внесены, они не могут быть использованы в споре с третьим лицом.
7. Форма договора об отчуждении права на долю.
Статья 147 ГК Украины не устанавливает требования о нотариальном удостоверении договора об отчуждении доли участника ООО, но согласно ч. 3 ст. 29 Закона Украины «О государственной регистрации юридических лиц и физических лиц-предпринимателей» государственному регистратору представляется нотариально удостоверенный документ о передаче права учредителя (участника) другому лицу или нотариально удостоверенная копия документа о переходе доли участника в уставном капитале общества. По этому поводу следует отметить
(А) этим документом должен быть договор (купли-продажи, дарения, мены);
(Б) его действительность не зависит от нотариального удостоверения, (в) впрочем, поскольку в любом случае есть необходимость в обращении к государственному регистратору, то он подлежит нотариальному удостоверению.
Еще один момент, который требует учета, - это оплата доли участником. Если участник не вполне ее оплатил, то он может ее отчуждать только в той части, в которой уже она уплачена (ч. 3 ст. 147 ГК Украины).
8. Отчуждение супругами права на долю.
И напоследок - это право супруга на право на долю. Конечно, корпоративные права как права участника хозяйственного общества принадлежат одному из супругов - тому, кто обозначен в качестве такового в учредительных документах. Относительно общего же понимание права на долю в уставном капитале общества, то оно является имуществом, а значит - принадлежит на праве общей собственности супругам. Следовательно, в случае распоряжения тем из супругов, кто является участником общества, своей долей, необходимо согласие другого супруга (ст. 65 СК Украины).
Таким образом, можно подытожить, что нотариус при удостоверении договоров об отчуждении долей в уставном капитале ООО должна требовать:
1) устав ООО;
2) выписку из Единого государственного реестра о государственной регистрации ООО, его уставного капитала с разделением на доли и составу участников;
3) свидетельство об уплате доли;
4) договор на приобретение доли;
5) сообщения, который отчуждает свою долю, других участников об условиях продажи им своей доли;
6) договоренность (если она есть) между участниками о сроке, в течение которого осуществляется преимущественное право на приобретение доли;
7) согласие другого супруга на отчуждение доли, удостоверяется нотариально.