Нотаріат латинської школи та законодавство України: порівняльний аспект
В даний час існують два типи нотаріальних систем, де форми організації нотаріату різні залежно від того, яку роль і значення у сфері реалізації прав визнає за нотаріатом чи інша держава.
Першу групу складають нотаріальні органи англосаксонських країн (Англія, США та ін), до компетенції яких входить лише завірення документів і підписів. Наприклад, в англійських судах завірений нотаріусом документ не має повної юридичної силою докази і потребує повторній перевірці фактів, що містяться в угоді. Система англосаксонського типу характеризується тим, що кодифіковані закони тут нечисленні, джерелами правових норм є в основному традиції та прецеденти, створені юридичною практикою. З метою забезпечення основного принципу цивільного обороту - свободи угод - передбачена можливість користуватися будь-якими доказами. Укладають контракт сторони знаходяться «віч-на-віч» та, навіть передбачаючи заздалегідь можливі конфлікти з приводу виконання такого договору, покладаються на суд, який повинен буде вирішити виниклу згодом суперечка.
Іншу групу складають нотаріальні органи країн латинського, так званого «писаного», права, де з метою скорочення кількості справ, розглянутих судами, визнається особлива важливість письмових доказів, в яких фіксуються юридичні умови укладання всіляких угод. З метою забезпечення превентивного захисту прав окремих осіб і юридичної сили контрактів, що укладаються в цих країнах уповноважують (призначають і контролюють) кваліфікованих професіоналів засвідчувати справжність скоєних юридичних дій, щоб гарантувати ефективність різних прав. При цьому мається на увазі, що дозвіл виникли згодом конфліктів за допомогою судових органів має бути винятком, оскільки при укладенні договору створюються всі умови для його реалізації відповідно до закону та інтересами сторін.
Довгий час існування англосаксонської системи нотаріату виправдовувалося вимогами прагматизму, швидкості та ефективності. Її прихильники оголошували систему латинського права джерелом формалізму, тяганини і складнощів. В останні роки все більша кількість країн визнає переваги системи латинського нотаріату. Для суб'єктів права, особливо суб'єктів цивільного обороту, важливий той факт, що звернутися до нотаріуса набагато дешевше і швидше, ніж згодом ставати стороною в судовому спорі, оплачуючи часом дуже дорогі послуги адвокатів і витрачаючи час і зусилля на доведення фактів, які могли б вважатися безперечними.
Таким чином, система нотаріату як засоби попередження судових спорів, в тому числі і випливають з контрактів, стає сьогодні найбільш поширеною.
Однак і всередині системи латинського права існує різна організація органів нотаріату. У більшості західноєвропейських країн, а також в Латинській Америці і Японії функціонує нотаріат, де нотаріус є особою вільної юридичної професії, не входить до державного апарату і не є державним службовцем. Проте свої повноваження він отримує від державної влади, держава делегує йому право засвідчувати редаговані і складаються їм документи з метою надання їм публічної сили і доказового, яку можливо оспорити тільки судовому порядку. Існує ряд країн, де нотаріуси є лише державними службовцями (наприклад, Португалія). До недавнього часу до таких 'ставилися Україна і Росія. Аналіз Закону «Про нотаріат» дозволяє зробити висновок, що він орієнтований на латинську модель нотаріата42. Цей факт є результатом усвідомлення того, що реорганізація нотаріату (якому занадто довго не приділялося достатньої уваги) в сучасний період повинна розглядатися як необхідна умова ефективної взаємодії держави і права у рамках економічного ринку. Тим часом однією з першочергових заходів, зроблених країнами, які прагнуть впровадити ринкову економіку, стала реставрація нотаріального інституту за типом країн латинського права.
Розглянемо основні риси латинського нотаріату та простежимо, наскільки вони враховані законодавством України про нотаріат. У країнах латинського нотаріату нотаріус є посадовою особою, наділеним державною владою, і фахівцем вільної юридичної професії. Нотаріус наділяється повноваженнями держави, що надає йому якість посадової особи, а його діяльності - публічний, офіційний характер. Саме тому призначення на посаду нотаріуса здійснюється, як правило, міністром юстиції. Питання про розміщення нотаріальних офісів також вирішується і контролюється державою (визначається кількість нотаріальних офісів та їх місцезнаходження; вирішується питання про їх створення, скасування, реорганізації). Контролюється державою і здійснення власне нотаріальної діяльності (у плані якісного технічного оформлення документів, дотримання формальностей, ведення звітності, виконання інших обов'язків нотаріуса).
Відповідно до ст. 1 Закону нотаріат - це система органів і посадових осіб, на які покладено обов'язок посвідчувати права, а також факти, що мають юридичне значення, та вчиняти інші нотаріальні дії, передбачені законом, з метою надання їм юридичної вірогідності. Вчинення нотаріальних дій в Україні покладається як на приватних, так і на державних нотаріусів.
Звісно ж необхідним чітко сформулювати в законі вказівку на те, що нотаріус уповноважений здійснювати нотаріальні дії державою. Це уточнення сприяло б більш правильною регламентації вступу на посаду нотаріуса, що займається приватною практикою. Державний нотаріус призначається на посаду і звільняється з посади управліннями юстиції Ради Міністрів республіки Крим, обласних, Київської та Севастопольської міських державних адміністрацій (ст. 18 Закону). Частнопрактикующий нотаріус згідно зі ст. 24 Закону повинен пройти реєстрацію у відповідному управлінні юстиції. Діяльність приватного нотаріуса може здійснюватися тільки на основі наділення його державою повноваженнями на вчинення нотаріальних дій. Закріплений (підтверджений) цей момент повинен бути не реєстрацією, а затвердженням на посаді. Різниця тут суттєва, і вона полягає тому, що відмова у реєстрації приватної нотаріальної діяльності не допускається, а затвердження на посаді, тобто наділення повноваженнями, можливо лише у випадку, якщо є необхідність в установі, відкритті нових посад нотаріусів.
У країнах латинського нотаріату нотаріусу як посадовій особі заборонено прямо або побічно здійснювати несумісні з посадою нотаріуса функції і приймати участь у діяльності, що представляє небезпеку для його матеріальних інтересів або осіб, до нього звертаються (операції на біржі, в комерції, в банку, посередництво); використовувати свою посаду для отримання документів, що представляють інтерес для нього самого або членів його сім'ї.
Частина 2 ст. 3 Закону також містить заборону для нотаріуса перебувати у штаті інших державних, приватних та громадських підприємств і організацій, займатися підприємницькою і посередницькою діяльністю, виконувати іншу оплачувану роботу, крім передбаченої ст. 4 Закону, викладацької та наукової у вільний від роботи час. Стаття 9 Закону передбачає визнання недійсними нотаріальних дій, вчинених нотаріусом або іншою посадовою особою на своє ім'я і від свого імені, на ім'я і від імені своїх родичів.
Нотаріус латинської школи обмежений територіально ь здійсненні своєї діяльності. Він може вчиняти нотаріальні дії тільки у межах фіксованого державою нотаріального округу.
Відповідно до ст. 41 Закону нотаріальні дії можуть вчинятися будь-яким нотаріусом чи посадовою особою будь-якого виконавчого комітету сільської, селищної, міської Ради народних депутатів на всій території України, за винятком випадків, передбачених законодавством. Стаття 25 Закону лише зобов'язує приватного нотаріуса мати робоче місце в межах нотаріального округу, визначеного за його заявою управлінням юстиції відповідно до адміністративно-територіальним поділом України.
Плата за вчинення нотаріальних дій як принцип латинського нотаріату також фіксується державою. Основне правило, відповідно до якого визначається її розмір, полягає в компенсації різниці між вартістю оформлення документів, що приносять великий дохід, і «нерентабельних» документів.
Інакше регулюється цей момент українським законодавством. Згідно зі ст. 19 Закону за вчинення нотаріальних дій державні нотаріуси справляють держмито у розмірах, встановлених чинним законодавством. Розмір же оплати нотаріальних дій, скоєних приватним нотаріусом, визначається за домовленістю між нотаріусом та громадянином або юридичною ліпом без фіксування в Законі його вищої межі.
Вирішити це питання необхідно інакше з наступних міркувань. По-перше, нотаріат - орган, що захищає права і законні інтереси громадян і організацій, і повинен бути доступним для осіб, які потребують його послугах. Гарантією доступності нотаріату повинна бути строго встановлена ??такса. Для зацікавлених осіб не повинно мати значення, до якого нотаріуса звернутися. Головна мета законодавця - максимально забезпечити доступність нотаріальних дій, допомогти реалізувати різко зрослий попит на нотаріальні послуги. По-друге, можливість визначати розмір оплати вчинюваних нотаріальних дій надає нотаріату комерційний характер і може призвести до конкуренції між нотаріусами, що абсолютно неприпустимо. Конкуренція необхідна у підприємницькій діяльності, займатися якою нотаріус не може. Слідство конкуренції - гонитва за клієнтами, що призводить до зловживання правами і сприяє не стільки нормуванню ролі учасників угоди та інших юридично значущих дій, скільки «обходу» вимог законодавства.
Нотаріус латинської школи зобов'язаний гарантувати свою професійну відповідальність, як правило, за допомогою страхування. У Франції, наприклад, існує диференційована відповідальність за вчинення професійних помилок та розтрати.
Український Закон говорить, що шкода, заподіяна особі внаслідок незаконних або недбалих дій державного нотаріуса, відшкодовується в порядку, передбаченому законодавством України (ст. 21), а приватного нотаріуса - у повному розмірі.
Вільний характер діяльності нотаріуса латинського нотаріату проявляється в тому, що він не перебуває на державній службі і організовує здійснення своєї діяльності на свій розсуд. Джерелом доходів нотаріуса є плата за здійснювані нотаріальні дії в межах встановленого тарифу. Він сам наймає і оплачує своїх службовців і вирішує питання, пов'язані з обладнанням робочого місця, несе особисту відповідальність за здійснювані ним нотаріальні дії та надані консультації.
Вільний характер діяльності кращий для громадян і організацій: вони вільні у виборі, критерієм якого служить компетенція нотаріуса і якість скоєних ним дій. Можливість залучити нотаріуса до відповідальності за заподіяну ним у процесі здійснення своєї діяльності шкоду становить важливу гарантію законності нотаріальних, дій.
Основний зміст нотаріальної діяльності полягає в посвідченні будь-яких угод і документів, яким сторони повинні або хочуть надати характеру автентичності, тобто офіційну силу. У процесі здійснення цих функцій реалізуються обов'язки нотаріуса консультувати сторони про можливі наслідки зобов'язань, які вони покладають на себе в рамках договору, що укладається. Нотаріус повинен також допомагати контрагентам викладати свої наміри у встановленій законом формі і досягати згоди у разі виникнення будь-яких протиріч, дотримуючись законні інтереси кожного клієнта, інакше кажучи, грати роль своєрідного арбітра і радника, з тим щоб в процесі вчинення нотаріальної дії з'явився документ, володіє законною силою і призводить до результатів, очікуваним сторонами.
Таким чином, в країнах латинського нотаріату нотаріальна практика не обмежується суто юридичною сферою, а здійснення нотаріальної діяльності має на увазі вирішення питань, що відносяться до економічної, фінансової, соціальної та податкової сфер. Знання, якими володіє нотаріус, його практичний досвід дозволяють йому надавати більш ніж технічну допомогу. Дуже часто він є конфіденційним консультантом для тих, кому необхідно прийняти важливі рішення.
Частина 2 ст. 4 Закону наділяє нотаріуса правом складати проекти угод і заяв, виготовляти копії документів та виписки з них, а також давати роз'яснення з питань вчинення нотаріальних дій і консультації правового характеру.
Характерною рисою латинського нотаріату є його корпоративний устрій. У всіх країнах - членах міжнародної спілки латинського нотаріату нотаріуси об'єднуються в професійну організацію, не яка від державної влади, завданнями якої є: подання професії на різних рівнях; вирішення питань про підбір, навчання та організації стажування нотари-ачьних кадрів, створенні та скасування нотаріальних офісів ; розгляд спорів між самими нотаріусами; контроль за здійсненням нотаріальної діяльності. Стаття 16 Закону передбачає лише можливість об'єднатися в регіональні, загальнодержавні, міжнародні спілки та асоціації. Діяльність нотаріусів, що займаються приватною практикою, має певну специфіку, яка обустовлівает необхідність обов'язкового членства приватного нотаріуса в нотаріальній палаті. Відповідно до Статуту Нотаріальної палати України, затвердженим установчою конференцією нотаріусів України 22 квітня 1993. основна мета цієї організації - об'єднання на професійній основі зусиль нотаріусів для утвердження та захисту їх законних інтересів, сприяння підвищенню їх професійного рівня та вдосконаленню правової допомоги, що надається оріанамі нотаріату громадянам, підприємствам та організаціям. Але ні Статут Нотаріальної палати, ні Закон не містять вказівки на виконання Нотаріальної палатою вкрай важливої ??функції дисциплінарного коні роля за виконанням професійних обов'язків частнопрактикующими нотаріусами, ч го було б додатковою гарантією отримання громадянами та організаціями нотаріальних послуг на належному рівні.
Наведені аргументи свідчать про те, що в Законі «Про нотаріат» не вирішено всі питання, пов'язані з введенням латинського нотаріату.