Глава XI. НОТАРІАЛЬНІ ДІЇ, СПРЯМОВАНІ НА надання документу ВИКОНАВЧОЇ СИЛИ
§ 1. Вчинення виконавчих написів
Примусове виконання зобов'язань здійснюється, як правило, на підставі рішення суду, арбітражного суду, яким підвідомча справа, на вимогу, пред'явленим кредитором до боржника. Судове рішення виноситься в результаті розгляду по суті виниклого між сторонами спору. Для примусового виконання судового рішення видається виконавчий лист. В окремих передбачених законом випадках допускається примусове виконання зобов'язань у безспірному порядку шляхом вчинення нотаріусом на прохання кредитора виконавчого напису на документі, що встановлює зобов'язання боржника.
Інститут виконавчих написів має тривалу історію і відноситься до несудових форм захисту інтересів кредиторів за безперечним зобов'язаннями, підтвердженим документами, що не викликають будь-яких сумнівів з точки зору їх достовірності.
Виконавчий напис являє собою розпорядження нотаріуса про стягнення з боржника належної стягувачеві певної грошової суми або витребування майна. Це розпорядження відповідно до законодавства про виконавче провадження є виконавчим документом, на підставі якого в примусовому порядку задовольняються вимоги кредиторів.
З проханням про видачу виконавчого напису стягувач має право звернутися в будь-яку нотаріальну контору, до будь-якого приватного нотаріуса незалежно від місця знаходження стягувача і боржника і місця виконання за написи.
Боржниками, щодо яких допускається стягнення за виконавчим написом, можуть бути як громадяни, так і юридичні особи.
Вчинення виконавчих написів обмежується колом відносин, визначених Кабінетом Міністрів України. Постановою Кабінету Міністрів України від 29 червня 1999 р. № 1172 було затверджено Перелік документів, за якими стягнення заборгованості провадиться в безспірному порядку на підставі виконавчих написів нотаріусов82 (далі - Перелік). Він містить вичерпні підстави для вчинення виконавчого напису, які розширювальному тлумаченню не підлягають. Відповідно до Переліку виконавчий напис вчиняється:
- За нотаріально посвідченим угодами;
- По податкової заборгованості фізичних осіб;
- По заборгованості, що випливає з відносин, пов'язаних з авторським правом;
- По заборгованості батьків або осіб, які їх замінюють за утримання дітей у закладах освіти;
- По заборгованості батьків або осіб, які їх замінюють, за утримання дітей і підлітків у загальноосвітніх школах і професійно-технічних училищах соціальної реабілітації;
- По заборгованості з диспаш;
- По заборгованості військовослужбовців, звільнених з військової служби, та військовозобов'язаних після закінчення зборів:
- За договорами лізингу, які передбачають у безспірному порядку повернення об'єкта лізингу.
За представленими стягувачем документів нотаріус зобов'язаний перевірити наявність всіх умов, необхідних для вчинення виконавчого напису:
- Чи припустимо по даній вимозі стягнення за виконавчим написом, чи вказано воно в Переліку;
- Чи представлені всі документи, перераховані в Переліку, оформлені вони належним чином, чи правильно обчислена заборгованість:
- Чи не минув строк, встановлений для видачі виконавчого напису;
- Чи немає даних, що вказують на оспорювання вимоги боржником.
Документи, необхідні для вчинення виконавчого напису, встановлюються в Переліку залежно від підстав стягнення. Так, при стягненні заборгованості за нотаріально посвідченим операціях, які передбачають оплату грошових сум, передачу або повернення майна, для одержання виконавчого напису подаються оригінал нотаріально посвідченої угоди та документи, що підтверджують безспірність заборгованості боржника та встановлюють прострочення виконання, тобто подаються документи, які підтверджують наявність зобов'язання боржника, вказують на зміст цього зобов'язання і розмір заборгованості (конкретну суму стягнення), його безперечність.
Всі пред'явлені документи повинні бути належним чином оформлені. Якщо подані док> менти не відповідають загальним вимогам, що пред'являються до нотаріальних документів (наприклад, не підписані належним особою, не скріплені печаткою відповідної установи, містять підчистки, необумовлені виправлення або виконання), виконавчий напис не може бути видана. Для стягнення боргу в цих випадках кредитор може звернутися з позовом до суду. При відсутності одного та з перерахованих Переліком документів виконавчий напис також не звершується. Неприпустимим є витребування додаткових документів, що не предусмогренних Переліком. -
Крім того, по ряду передбачених Переліком вимог необхідно подання документів, що підтверджують сповіщення боржника про заборгованість або попередження про необхідність її погашення. Попередження має своїм призначенням спонукати боржників до добровільного погашення заборгованості, запобігти примусове стягнення за відсутності наміру боржника ухилитися від виконання зобов'язань.
Нотаріус вчиняє виконавчі написи за умови, що з дня виникнення права вимоги минуло не більше трьох років (п. 165 Інструкції). Якщо для вимоги, за якою видається виконавчий напис, законом встановлено інший строк давності, виконавчий напис видається у межах цього строку. Термін, протягом яких може бути вчинено виконавчий напис, обчислюється з дня, коли у стягувача виникло право примусового стягнення боргу. Після закінчення передбаченого законодавством терміну нотаріус відмовляє у вчиненні нотаріальної дії. При цьому він зобов'язаний роз'яснити стягувачу, що пропуск строку позовної давності не позбавляє його права звернутися до суду з позовом про його відновлення і, відповідно, вирішенні справи про стягнення заборгованості.
Оскільки дане нотаріальну дію не пов'язане з вирішенням спору про право цивільному, то боржник не викликається нотаріусом для викладу своїх заперечень. Нотаріус також не зобов'язаний повідомляти боржника про намір вчинити виконавчий напис. Однак у випадку заяви нотаріусу в будь-якій формі незгоди боржника з вимогами щодо виконавчого напису дане нотаріальна дія повинна бути відкладено для надання боржнику часу для звернення до суду (ст. 42 Закону).
При дотриманні всіх названих умов відбувається виконавча напис, зміст якої передбачає ст. 89 Закону. У ній обов'язково повинні бути зазначені такі відомості:
- Посада, прізвище та ініціали нотаріуса, який вчиняє виконавчий напис;
- Найменування та адресу стягувача;
- Найменування та адресу боржника;
- Зазначення терміну, в який проводиться стягнення;
- Вказівка ??сум, які підлягають стягненню, або предметів, які підлягають витребуванню, в тому числі пені, відсотків, якщо такі належать;
- Зазначення розміру оплати, сум державного мита, що сплачуються стягувачем, або державного мита, що підлягає стягненню з боржника;
- Вказівка ??статті Закону та пункту Переліку документів, на підставі яких видана виконавчий напис;
- Дата (рік, місяць, число) вчинення виконавчого напису;
- Номер, під яким виконавчий напис зареєстровано в реєстрі;
- Підпис нотаріуса, який вчинив виконавчий напис, його друк.
Виконавчий напис вчиняється на оригіналі документа, що встановлює заборгованість. Окремо від нього виконавчий напис не вчиняється. Виконавчий напис не може бути здійснена на дублікаті такого документа, оскільки в цьому випадку відсутній елемент безспірності.
Якщо виконавчий напис не вміщується на борговому документі, вона може бути продовжений чи викладений повністю на прикріпленому листі. У цьому випадку борговий документ і виконавчий напис прошиваються і пронумеровуються, кількість аркушів завіряється підписом нотаріуса з додатком печатки. Для викладу виконавчого напису припустима підклейка аркуша паперу з додатком друку, частина відбитку якої повинна знаходитися на підклеєному аркуші.
Якщо за борговим документом необхідно стягнення по частинах, виконавчий напис по кожному стягненню може бути здійснена на копії документа або на вигшске з особистого рахунку боржника. У цих випадках на оригіналі документа, що встановлює заборгованість, робиться відмітка про вчинення виконавчого напису і зазначається, який термін і яка сума стягнута, дата і номер за реєстром нотаріальних дій.
У державній нотаріальній конторі (у приватного нотаріуса) залишається копія документа, що встановлює заборгованість. або виписка з особового рахунку боржника і копія виконавчого напису.
При кожному наступному здійсненні виконавчого напису по одному і тому ж зобов'язанню повторне подання копії документа, що встановлює заборгованість, не вимагається. У цих випадках слід обмежитися поданням у двох примірниках виписки з особистого рахунку та оригіналу зобов'язання. Один примірник виписки з виконавчим написом і оригінал зобов'язання повертаються стягувачу, о з горою примірник залишається у нотаріуса.
Відповідно сп. 170 Інструкції при здійсненні кількох виконавчих написів за документами, що встановлює заборгованість однакової форми, копія кожного окремого зобов'язання не вимагається. У таких випадках у нотаріуса залишається одна копія документа, "встановлює заборгованість (на одного боржника), і список боржників, для стягнення боргу з яких вчинені виконавчі написи, з зазначенням повної назви та адреси боржників, строку платежу, суми; стягнення за виконавчим написом, а в необхідних випадках і інших даних. Стягувачеві видаються виконавчі написи на кожного боржника окремо у відповідності до опису.
Якщо для здійснення виконавчого напису, крім документів, що встановлюють заборгованість, необхідно представити і інші документи, зазначені в Переліку, то вони до виконавчого напису не входять у комплект, а залишаються в державній нотаріальній конторі або у приватного нотаріуса.
Виконавчий напис має силу виконавчого документа, і стягнення по ній проводиться в порядку, встановленому Законом України від 21 квітня 1999 р. «Про виконавче провадження» 83. Державний виконавець у триденний строк з дня надходження до нього виконавчого напису вносить постанову про відкриття виконавчого провадження, у якому встановлює строк для добровільного виконання, що не перевищує семи днів, і попереджає боржника про примусове виконання по закінченні встановлення! про строку з стягненням з нього виконавчого збору і витрат, пов'язаних з виробництвом виконавчих дій. Копія постанови не пізніше наступного дня надсилається стягувачу, боржник) і нотаріусу, яке здійснило виконавчий напис. Заходами примусового стягнення можуть бути: звернення стягнення на майно боржника; звернення стягнення на заробітну плату (заробіток), доходи, пенсію, стипендію боржника; вилучення у боржника і передача стягувачеві певних предметів, зазначених у виконавчому написі: інші заходи.
Виконавчий напис, за яким стягувачем або боржником є ??громадянин, може бути пред'явлено до примусового виконання протягом трьох ліг. а по всіх інших вимог - протягом одного року з моменту вчинення виконавчого напису, якщо законодавством України не встановлено інші строки (ст. 91 Закону).
Стягувач, який пропустив строк пред'явлення виконавчого напису до виконання, має право звернутися із заявою про поновлення пропущеного строку до суду за місцем виконання. Суд розглядає таку заяву в десятиденний строк.
Вчинення виконавчого напису на чеках має свої особливості, які будуть розглянуті в § 3 цієї глави.
Отже, до компетенції нотаріату віднесено стягнення безперечною заборгованості. Однак у літературі справедливо зазначалося, що видача виконавчого напису характеризується не безспірністю заявленої вимоги, а безспірністю встановленого порядку стягнення ", а поняття« спірною »заборгованості має відносний характер83. Цивільне процесуальне законодавство відносить до неї не тільки ті випадки, коли між сторонами щодо сплати грошових сум або передачі майна є суперечка. До спірної заборгованості відносяться і такі випадки, коли боржник не відповідає на пред'явлені до нього вимоги і в той же час не виконує зобов'язання. «Суперечка про право - це не тільки конфлікт, розбіжності суб'єктів, але і невиконання одним із суб'єктів свого обов'язку з яких-небудь причин, коли проти вимоги іншого суб'єкта ніяких заперечень немає »86. Більш того, якщо боржник навіть визнає зобов'язання, але не виконує його, то воно також становить предмет позовного провадження за умови, що дана категорія справ не належить до компетенції нотаріату.
Таким чином, в основу розмежування «спірної» та «безперечною» заборгованості покладено не приватне відносини боржника до пред'явленого вимогу, а такий фактичний склад і характер правовідносини, який за загальним правилом виключає можливість заперечування заборгованості. Підстави вчинення виконавчого напису не пов'язані з суб'єктивним ставленням боржника до своїх зобов'язань і пред'явленим до нього вимогам. Разом з тим не можна захищати інтереси одного суб'єкта, не піклуючись при цьому про інтереси іншого. Забезпечити ж рівний захист інтересів і кредитора і боржника може тільки судова форма захисту прав.
Нотаріат лише додає юридичну достовірність певним правам і фактам. Нотаріальні органи мають здійснювати свої дії тільки щодо безперечних прав і фактів. Вони не виносять рішень з питань про право, так як вирішення спорів відноситься до компетенції суду. А безспірність заборгованості може встановлюватися тільки боржником. Тому є підстави стверджувати, що єдиною умовою вчинення виконавчого напису повинно бути волевиявлення зобов'язаної особи, виражене їм у нотаріально засвідчувати угоді при його укладанні, а не віднесення законодавчими і виконавчими органами певних зобов'язань до безперечних.
У цьому зв'язку представляється необхідним подальше вдосконалення законодавства про нотаріат, пов'язане з уточненням питань підвідомчості справ нотаріату і виділенням з його компетенції вирішення справ, що містять спір про право.