В Семейном кодексе приведены основания и порядок определения происхождения ребенка от родителей, не состоящих в браке между собой.
Как уже отмечалось, для установления материнства не имеет значения то, в каком браке родился ребенок - зарегистрированном или незарегистрированном. Часть 1 ст. 125 СК устанавливает, что если мать и отец ребенка не находятся в браке между собой, происхождение ребенка от матери определяется на основании документа учреждения здравоохранения о рождении ею ребенка. Для установления же отцовства существенное значение имеет то обстоятельство, находились родители ребенка в зарегистрированном браке или нет.
Существует два порядка установления отцовства в случае рождения ребенка в незарегистрированном браке - регистрационный (добровольный) и судебный.
Согласно ч. 2 ст. 125 СК происхождения ребенка от отца в тех случаях, когда ее мать и отец не находятся в браке между собой, определяется: 1) по заявлению матери и отца ребенка (такое заявление нужно подавать в орган ЗАГСа) 2) по заявлению мужчины, который считает себя отцом ребенка, 3) по решению суда.
В добровольном порядке происхождение ребенка от отца может быть установлено по заявлению женщины и мужчины, которые не находятся в браке между собой, поданной в орган ЗАГСа (ст. 126 СК). Добровольное признание отцовства возможно не только в отношении детей, родившихся после 1 октября 1968 (с этого времени вступили в силу Основы законодательства Союза ССР и союзных республик о браке и семье, согласно которым было предусмотрено добровольное и судебное установление отцовства в случае рождения ребенка в незарегистрированном браке), но и в отношении детей, родившихся до этого.
Указанное положение в соответствии с постановлением Верховной Рады Украины от 12 сентября 1991 г. "О порядке временного действия на территории Украины отдельных актов законодательства Союза ССР" должен применяться и сейчас.
Добровольное признание отцовства возможно и при заключении брака с матерью ребенка. При этом оно должно быть оформлено так же, как и в случае обычного добровольного признания отцовства, то есть путем подачи совместного заявления лицом, признает себя отцом ребенка, и ее матерью в орган ЗАГСа.
Для установления отцовства ребенка, достигшего совершеннолетия, необходимо его согласие.
Некоторые авторы отмечают, что добровольно признать отцовство может и несовершеннолетний громадянин1. Он может быть записан отцом ребенка не только в случае его пребывания в браке, но и тогда, когда ребенок родился вне брака, и он добровольно признал свое отцовство. Надо согласиться с мнением, согласно которому добровольное признание отцовства несовершеннолетним возможно только с согласия батькив2. Это объясняется тем, что несовершеннолетний может не осознавать в полном объеме всех последствий добровольного признания своего отцовства, а также тем, что в случае такого признания права и обязанности возникают не только у нее, но и у ее родителей. Так, ст. 265 СК предусматривает обязанность деда, бабки содержать в некоторых случаях своих несовершеннолетних внуков.
Согласно ч. 2 ст. 126 СК, если заявление о признании себя отцом ребенка подано несовершеннолетним, орган РАГСа сообщает его родителей, опекуна, попечителя о записи этого лица отцом ребенка. Представляется, что в таком случае требуется и согласие
на это родителей несовершеннолетнего, поскольку у них могут возникнуть алиментные обязательства по внуков.
Согласно ч. 2 ст. 126 СК заявление женщины и мужчины, которые не находятся в браке между собой, о происхождения от отца ребенка может быть подана в орган ЗАГСа как до, так и после рождения ребенка. Если у одного или у обоих родителей нет возможности представить ее лично, оно может быть подано через представителя или присланная по почте, при условии ее нотариального заверения.
Как отмечает В. Рясенцев, добровольное признание отцовства - это осуществляемый в органе ЗАГСа односторонний бесповоротный юридический акт, порождающий правоотношения между отцом и дитиною1. Вместе вряд ли можно согласиться с мнением этого автора о том, что в таком случае на установление правоотношений с ребенком направлена ??только воля ее отца, а роль иметь ограничивается дачей согласия на то, чтобы данный человек признал себя отцом ее ребенка2. Однако то, что мать дает такое согласие, что получает выражение в ее совместной с лицом, признает себя отцом ребенка, заявлении в орган загса, является свидетельством того, что и его воля направлена ??на установление правоотношений между указанным лицом и ребенком.
Еще менее справедливым представляется мнение М. Антокольского, которая считает, что в таком случае имеет место совершения односторонней правочину3. При подаче совместного заявления в орган ЗАГСа матерью ребенка и лицом, признает себя ее отцом, их воля направлена ??не на возникновение, изменение и прекращение гражданских правоотношений, а на возникновение отношений отцовства.
Признание отцовства является необратимым юридическим фактом. Однако если лицо, признавшее себя отцом ребенка, впоследствии узнает, что это не соответствует действительности, она имеет право оспорить свое отцовство (ст. 136 СК).
Мужчина, который не находится в браке с матерью ребенка, может подать в орган ЗАГСа заявление о признании себя отцом ребенка, мать которого умерла или объявлена ??умершей, признана недееспособной, безвестно отсутствующей, лишена родительских прав, или если мать ребенка не проживает с ней не менее шести месяцев и не проявляет о ней материнской заботы и попечительства (ст. 127 СК). Условием принятия такого заявления является запись об отце ребенка в Книге регистрации рождений, совершенное с соблюдением требований ч. 1 ст. 135 СК.
Представляется, что положение, закрепленное в ст. 127 СК, нуждается в уточнении. Дело в том, что в рассматриваемом случае запись о рождении ребенка уже есть и выдано соответствующее свидетельство. Поэтому в случае удовлетворения заявления лица, претендующего на то, чтобы быть записанной отцом ребенка, в указанной записи нужно вносить соответствующие изменения. В связи с этим данное положение следует применять с учетом правила ст. 161 КлШС, согласно которому внесение изменений в записи актов гражданского состояния возможно при наличии достаточных оснований и при отсутствии спора между заинтересованными лицами.
При наличии же спора между заинтересованными лицами исправление записи производится на основании судебного решения. Поэтому если опекун ребенка возражать против того, чтобы ее отцом было записано лицо, подавшее соответствующее заявление, вопрос должен решаться в судебном порядке.
Если предполагаемый отец ребенка, рожденного вне брака, или ее мать не желают подавать в орган ЗАГСа совместное заявление о добровольном признании отцовства, оно может быть установлено в судебном порядке. Для этого необходимо: 1) чтобы родители ребенка не состояли в зарегистрированном браке, 2) чтобы вероятный отец ребенка или ее мать отказались от добровольного признания отцовства, 3) чтобы была проведена регистрация рождения ребенка в органе ЗАГСа и из Свидетельства о его рождении получалось, что она родилась в незареестрова-ном браке.
Установление отцовства (факта признания отцовства и факта отцовства) по решению суда может производиться в порядке как искового, так и особого производства. Исковое производство осуществляется тогда, когда ребенок родился в не зарегистрировано-м браке и ее родители отказываются от признания отцовства в добровольном порядке.
Установление отцовства в исковом порядке возможно только в отношении детей, родившихся после 1 октября 1968 p., Т.е. после вступления в силу Основами законодательства Союза ССР и союзных республик о браке и семье, поскольку закон, как правило, обратной силы не имеет.
Надо отметить, что согласно ч. ст. 53 КоБС основаниям установления судом отцовства признавались фактические данные, подтверждающие совместное проживание матери ребенка и ответчика, ведения ими общего хозяйства до рождения ребенка, его совместное воспитание или содержание, доказательства, достоверно подтверждающие признание ответчиком своего отцовства. Причем считалось, что наличия хотя бы одного из перечисленных выше
оснований достаточно для того, чтобы установить происхождение ребенка от лица, которое ее мать считает (или эта личность сама себя считает) отцом ребенка.
Надо отметить, что в ст. 128 СК в отличие от ст. 57 КоБС не предусмотрены конкретные основания установления отцовства по решению суда. Часть 2 этой статьи устанавливает, что основанием для признания отцовства являются любые сведения, которые удостоверяют происхождение ребенка от определенного лица, собранные согласно ГПК.
Согласно ст. 57 ГПК суд вправе назначить экспертизу для установления отцовства. В частности, он вправе назначить экспертизу крови, которая может дать ответ на вопрос: исключается отцовство конкретного лица в отношении ребенка или нет. Может быть проведена медицинская экспертиза для определения способности вероятного отца к зачатию ребенка. Единственной же экспертизой, позволяющей установить происхождение ребенка от определенного лица, является генная дактилоскопия (экспертиза по ДНК). Однако вероятного отца ребенка нельзя обязать пройти эту экспертизу.
Согласно ч. З ст. 128 СК иск о признании отцовства может быть предъявлен матерью, опекуном, попечителем ребенка, лицом, которое содержит и воспитывает ее, самим ребенком, достигшим совершеннолетия, а также лицом, которое считает себя отцом ребенка. Этот иск принимается судом, если запись об отце ребенка в Книге регистрации рождений совершена согласно ч. 1 ст. 135 СК.
Согласно ч. 1 ст. 129 СК лицо, которое считает себя отцом ребенка, рожденного женщиной, которая в момент его зачатия или рождения находилась в браке с другим мужчиной, имеет право предъявить к ее мужу, если он записан отцом ребенка, иск о признании своего отцовства. Представляется, что в этой формулировке допущена неточность. Ведь в случае удовлетворения такого иска семейные отношения возникнут не между мужчиной матери ребенка и лицом, которое считает себя ее отцом, а между этим лицом и ребенком, отцом которого она будет признана. Поэтому следует считать, что ответчиком по этому иску является ребенок, а его законным представителем, который от имени ребенка имеет право принимать участие в рассмотрении дела, - муж ее матери, записан отцом ребенка.
К требованию о признании отцовства применяется исковая давность в один год, которая начинается со дня, когда лицо узнало или могло узнать о своем отцовстве.
Установление отцовства в исковом порядке возможно только в том случае, когда предполагаемый отец ребенка жив. Если же он
умер и ребенок родился в незарегистрированном браке, возможно установлении факта признания отцовства или факта отцовства в порядке особого производства.
Возможность установлении факта признания отцовства предусмотрена ст. С Основ законодательства Союза ССР и союзных республик о браке и семье. Согласно ей в том случае, когда ребенок родился до 1 октября 1968 p., Ее вероятный отец умер и его отцовство не было оформлено в добровольном порядке, установить в порядке особого производства факт признания отцовства можно, если ребенок был на иждивении умершего и он признавал себя ее отцом. При этом не имеет значения, умер вероятный отец ребенка до или после 1 октября 1968
Если же ребенок родился после 1 октября 1969 в незарегистрированном браке и ее вероятный отец умер, можно установить в порядке особого производства факт отцовства, если оно при жизни вероятного отца не было признано в добровольном порядке.
В ч. 1 ст. 130 СК указано, что в случае смерти мужа, который не был в браке с матерью ребенка, факт его отцовства может быть установлен по решению суда, но не указано, какие факты суд должен принимать во внимание. Представляется, что для установления факта отцовства необходимые доказательства, достоверно подтверждающие, что умерший, факт отцовства которого устанавливается судом, является отцом ребенка.
Основанием для установления факта отцовства могут быть любые сведения, свидетельствующие о происхождении ребенка от определенного лица, собранные согласно ГПК. Заявление об установлении факта отцовства принимается судом, если запись об отце ребенка в Книге регистрации рождений совершена согласно ч. 1 ст. 135 СК. Она может быть представлена ??матерью ребенка, его опекуном, попечителем, лицом, которое содержит и воспитывает ребенка, а также самим ребенком, достигшим совершеннолетия.
Необходимость разграничения установлении факта признания отцовства и факта отцовства подчеркнута в п. 14 постановления Пленума Верховного Суда Украины "О судебной практике по делам об установлении фактов, имеющих юридическое значение".
Во втором абзаце п. 14 постановления Пленума Верховного Суда Украины "О применении судами некоторых норм Кодекса о браке и семье Украины" указано, что в случае возникновения подведомственного суду спора о праве требования об установлении факта отцовства ребенка, рожденного в 1 октября 1968 p.,
он должен рассматриваться в порядке искового, а не особого производства. Однако при этом допущена неточность. Ведь речь идет об установлении факта отцовства ребенка. На самом деле в указанном случае может быть установлен не факт отцовства, а факт его признания. Кроме того, устанавливать отцовство относительно указанной ребенка в исковом порядке нельзя, поскольку до вступления в силу Основами законодательства Союза ССР и союзных республик о браке и семье это не допускалось. Отцовство можно было признать только в добровольном порядке и только в том случае, если мать ребенка и ее вероятный отец вступали в брак.
Если при установлении факта признания отцовства детей, родившихся в незарегистрированном браке до 1 октября 1968 p., Возникает спор, производство по делу в соответствии с ч. 1 ст. 227 ГПК должно быть прекращено. А спор может возникнуть, например, если жена вероятного отца ребенка, родившегося в незарегистрированном браке до 1 октября 1968 p., При установлении факта признания отцовства в порядке отдельного моего производства против этого.
Семейный кодекс предусматривает возможность установки не только отцовства, но и материнства. Согласно ст. 131 СК оно может быть установлено судом по заявлению лица, которое считает себя матерью ребенка. Представляется, что по аналогии со ст. 128 СК заявление об установлении материнства может подавать не только лицо, которое считает себя матерью ребенка, но и опекун, попечитель последней лицо, которое содержит и воспитывает ребенка, сам ребенок, достигший совершеннолетия. Однако для этого нужно, чтобы запись о материнство было совершено по заявлению самой матери. Из сопоставления ст. 131 ст. 132 СК следует, что признание материнства по решению суда должна осуществляться в порядке искового производства, поскольку в предусмотренном ст. 131 случае должен решаться спор, а не устанавливаться факт материнства. В случае удовлетворения иска женщины, которая считает себя матерью ребенка, семейные правоотношения возникнут между ней и ребенком, матерью которой она признана. Поэтому ответчиком по данному иску является ребенок.
Если ребенок не достиг совершеннолетия, от ее имени в деле в качестве его законный представитель должен принимать лицо, записанное матерью. В случае же предъявления иска опекуном, попечителем ребенка, лицом, которая воспитывает и содержит ее, или самим ребенком, который достиг совершеннолетия, ответчиком является лицо, которое истец требует признать матерью ребенка. Иск может быть предъявлен, если родители ребенка неизвестны и запись о них в
Книге регистрации рождений совершена по решению органа опеки и попечительства.
Материнство устанавливается судом, если происхождение ребенка от определенного лица подтверждено достоверными доказательствами. Поэтому при рассмотрении соответствующего иска суд исследовать те же доказательства, что и при решении спора об установлении отцовства.
Семейный кодекс предусматривает возможность установки не только материнства, но и факта материнства. Так, ч. 1 ст. 132 СК устанавливает, что в случае смерти женщины, которая считала себя матерью ребенка, факт ее материнства может быть установлен по решению суда при условии, что родители ребенка неизвестны и запись о них в Книге регистрации рождений совершена по решению органа опеки и попечительства.
Заявление об установлении факта материнства может быть подана отцом, опекуном, попечителем ребенка, лицом, которое содержит и воспитывает ее, а также самим ребенком, достигшим совершеннолетия. Как следует из содержания ст. 132 СК, для установления факта материнства необходимые доказательства, подтверждающие, что умерла считала себя матерью ребенка. Факт материнства устанавливается в порядке особого производства.
Согласно ст. 133 СК, если ребенок родился у супругов, жена записывается матерью, а мужчина - отцом. Положения настоящей статьи связано с положением ст. 122 СК, согласно которому, как уже отмечалось, происхождение ребенка от супругов определяется на основании Свидетельства о браке и документа учреждения здравоохранения о рождении ребенка женой. Регистрация рождения ребенка производится органом загса по месту его рождения или по месту жительства его родителей.
В случае рождения ребенка женщиной, не состоящей в зарегистрированном браке, на основании совместного заявления лица, признает себя отцом ребенка, и ее матери, или на основании заявления мужа о признании себя отцом ребенка в случаях, предусмотренных ст. 127 СК, или решения суда орган ЗАГСа вносит соответствующие изменения в Книгу регистрации рождений и выдает новое Свидетельство о рождении.
Если мать ребенка не состоит в браке и нет совместного заявления его родителей, заявления отца или решения суда, запись об отце ребенка в Книге регистрации рождений производится по фамилии ее матери, а имя и отчество записываются по ее указанию. Соответствии со вторым абзацем ч. 1 ст. 135 СК в случае смерти такого матери, а также при невозможности установить место ее проживания запись о матери и отце ребенка прова-
дится по заявлению родственников, других лиц или уполномоченного представителя учреждения здравоохранения, в котором родился ребенок. Если родители ребенка неизвестны, запись о них производится по решению органа опеки и попечительства (ч. 2 ст. 135 СК).