Укладення господарських договорів на біржах, оптових яр- оках, публічних торгах застосовуються загальні правила укла- «ял договорів на основі вільного волевиявлення, з урахуванням омагивно-правових актів, якими регулюється діяльність від- відних бірж, ярмарків та публічних торгів.
Укладення господарських договорів у конкурентний спосіб /на торгах) відрізняється від загального порядку укладення госпо- апських договорів, передбаченого ст. 181 ГК. Норма аналогічного Істу міститься в ст. 650 ЦК, згідно з якою особливості укладення договорів на біржах, аукціонах, конкурсах тощо встановлюються відповідними актами цивільного законодавства.
На цей час чинним законодавством України не використо- іуегься інтегроване легальне визначення торгів як конкурентного способу встановлення договірних відносин, через ЩО ЯК СИНОНІМИ вживаються терміни «публічні торги», «аукціон», «конкурс», «тендер» тощо.
У найбільш широкому розумінні торги є способом укладення договорів в умовах конкуренції суб'єктів господарювання, за допомогою якої відбувається встановлення договірних відносин певного виду між організатором торгів (власником, уповноваженою ним особою, спеціалізованою організацією) і тим суб'єктом (переможцем торгів), який запропонував найбільш вигідні для організатора торгів умови договору.
Здійснення біржової торгівлі, проведення аукціонів і конкурсів мають специфічні особливості, які, з одного боку, обумовлені їх різним правовим регулюванням і діловими звичаями, а з іншого -мають суттєву схожість, що дає змогу об'єднати їх у збірне поняття «торги».
Встановлення договірних відносин відбувається в умовах конкуренції, причому конкуренція може існувати ЯК МІЖ ТИМИ суб'єктами, що пропонують до продажу який-небудь товар, шш може бути як майно, так і певні права (у випадку укладення ф'ючерсних й опціонних контрактів), так і між суб'єктами, які ба- жають придбати цей товар на певних умовах. Слід зазначити, що конкуренція покупців має місце як при укладенні договорів на ау*. ціонах. конкурсах, так і при укладенні договорів на біржах. Одна» на відміну від аукціонів та конкурсів, у біржовій торгівлі можлива конкуренція не тільки між покупцями, а й між продавцями.
Правова регламентація порядку укладання договорів здійс. нюється через спеціальні нормативні акти, які регулюють не окремі види господарсько-договірних зобов'язань, а організацію та проведення біржової торгівлі, аукціонів та конкурсів.
Конкурси та аукціони — це особливі організаційні заходи, метою яких є укладення договорів на найбільш вигідних для про. давця умовах. Найбільш широко аукціон застосовується як спосіб продажу майна з публічних торгів покупцю, який запропонує найбільшу ціну.
Аукціон - спосіб публічного, почергового продажу товарів на основі конкурсу покупців; спеціалізований ринок з аукціонного продажу певного різновиду товарів, який функціонує постійно або періодично. Аукціонний продаж може бути примусовим, організованим для реалізації майна несправного боржника, та добровільним, який організований самим продавцем чи здійснюється ним через організацію, спеціально на те уповноважену. Шляхом проведення конкурсу можуть укладатися господарські договори різного виду (купівлі-продажу майна в процесі приватизації, закупівлі товарів, робіт, послуг за державні кошти, оренди державного та комунального майна виробничого призначення, підряду на капітальне будівництво, щодо права користування надрами, концесій державного майна тощо).
Чинне українське законодавство про торги має каузальний характер і розвивається екстенсивно, оскільки постійно зростає кількість підзаконних нормативних актів, які регулюють проведення аукціонів та конкурсів на укладання договорів різного виду. До цього законодавства відносяться, зокрема, закони України «Про приватизацію державного майна», «Про приватизацію майна невеликих державних підприємств (малу приватизацію)», «Про здійснення державних закупівель», «Про концесії», а також численні нормативно-правові акти виконавчої влади, зокрема Порядок вибору виконавців державного оборонного замовлення на поставку (закупівлю) продукції оборонного призначення, яка становить державну таємницю, затверджений постановою КМУ від 15.08.2007 р. № 1042, Положення про проведення концесійного конкурсу та укладення концесійних договорів на об'єкти права державної і комунальної власності, які надаються у концесію, затверджене постановою КМУ від 12.04.2000 р. № 642, Порядок проведення конкурсу на право оренди державного майна, затверджений наказом ФДМУ від 13 жовтня 2004, № 2149, тошо.
Публічні (прилюдні) торги, що проводяться при зверненні стягнення на майно боржника, відбуваються у формі аукціону, що передбачено Положенням про порядок проведення аукціонів (публічних торгів) з реалізації заставленого майна, затвердженим постановою КМУ від 22.12.1997 року № 1448. Особливість таких торгів полягає в тому, що вони проводяться не з ініціативи власника майна (або уповноваженого ним органу), а лише з підстав, передбачених чинним законодавством (при реалізації заставленого майна - згідно із Законом України «Про заставу», при виконанні рішення суду (господарського суду) — згідно із Законом «Про виконавче провадження» від 21.04.1999 р.).
Умовами дійсності торгів є:
1. належний суб'єктний склад торгів;
2. належний об'єкт торгів, на торгах не може пропонуватися майно, що виключено з господарського обігу, або яке не може бути предметом купівлі-продажу у випадках, передбачених законодавством, у тому числі і на аукціоні, конкурсі;
3. дотримання встановленого порядку проведення торгів (конкурсу, аукціону), який визначається спеціальними законодавчими актами.
Нормативну основу здійснення біржової торгівлі в Україні складають, у першу чергу, статті 278 — 282, 360 - 363 ГК, Закон України «Про товарну біржу», Закон України «Про цінні папери та фондовий ринок». Окремі норми, що регулюють обіг цінних паперів на фондовій біржі, містяться в законах України «Про приватизацію державного майна», «Про державне регулювання ринку цінних паперів в Україні», «Про Національну депозитарну систем та особливості елеюронного обігу цінних паперів в Україні», «Про оподаткування прибутку підприємств» тощо.
Важлива роль у регулюванні порядку укладання господарських договорів на біржах відведена локальним нормативним актам бір» - статутам бірж, правилам біржової торгівлі, що затверджуються біржами, правилам реєстрації біржових угод тощо.
Ярмарок не є різновидом торгів. Оптовий ярмарок організо. вується на тимчасовій основі в місці, доступному для всіх товаровиробників, підприємств, що займаються оптовою торгівлею (продавців) і покупців, де між ними укладаються договори кулів, лі-продажу (поставки) товарів, встановлюються господарські зв'язки. Загальна мета ярмарку — створення належних умов для багатосторонніх контактів продавців і покупців, сприяння розширенню торгівлі, встановленню ділових зв'язків між виробниками і споживачами.
Так, Сорочинський ярмарок є загальнонаціональним заходом з широким залученням вітчизняних та іноземних учасників. Учасники ярмарку — юридичні та фізичні особи, у тому числі нерезиденти, демонструють свої товари, послуги, технології тощо з метою реалізації їх безпосередньо на ярмарку оптовому або роздрібному покупцеві та укладають з ним відповідні договори (п. 1 Положення про Сорочинський ярмарок, затвердженого постановою КМУ від 09.08.1999 р№ 1442).
Отже, ярмарок як різновид роздрібного та оптового продажу товарів за своєю природою не є організаційним заходом, призначеним для укладення договорів у конкурентний спосіб.
Законом України «Про здійснення державних закупівель» встановлюються правові та економічні засади здійснення закупівель товарів, робіт і послуг за державні кошти. Причому, понятті «державні кошти» в контексті цього закону - це кошти Державного бюджету України, бюджету Автономної Республіки Крим та місцевих бюджетів, кошти Національного банку України, державних цільових фондів, Пенсійного фонду України, кошти загальнообов'язкового державного соціального страхування, кошти загальнообов'язкового державного соціального страхування на випадок безробіття, кошти загальнообов'язкового державного соціального страхування у зв'язку з тимчасовою втратою працездатності та витратами, зумовленими народженні та похованням, кошти, передбачені Законом України «Про загальнообов'язкове державне соціальне страхування від нещас- н0Г0 випадку на виробництві та професійного захворювання, які спричинили втрату працездатності», кошти установ чи організацій, утворених у встановленому порядку органами державної влади, органами влади Автономної Республіки Крим, місцевими державними адміністраціями чи органами місцевого самоврядування, кошти державних та місцевих фондів, кошти державного оборонного замовлення, кошти державного замовлення для задоволення пріоритетних державних потреб, кошти державного матеріального резерву, кошти Аграрного фонду, кошти Фонду соціального захисту інвалідів, кошти, які надаються замовникам під гарантії КМУ, Ради міністрів Автономної Республіки Крим та органів місцевого самоврядування за кредитами, позиками, які надаються іноземними державами, банками, міжнародними фінансовими організаціями або на умовах співфінансування разом з іноземними державами, банками, міжнародними фінансовими організаціями, кошти підприємств та їх об'єднань. А підприємствами у цьому значенні це підприємства, утворені в установленому порядку органами державної влади, органами влади Автономної Республіки Крим чи органами місцевого самоврядування та уповноважені на отримання державних коштів, взяття за ними зобов'язань і здійснення платежів, у тому числі державні, казенні, комунальні підприємства, а також господарські товариства, у статутному капіталі яких державна або комунальна частка акцій (часток, паїв) перевищує 50%, їх дочірні підприємства, а також підприємства, господарські товариства, у статутному капіталі яких 50 і більше відсотків належить державним, у тому числі казенним, комунальним підприємствам та господарським товариствам, у статутному капіталі яких державна або комунальна частка акцій (часток, паїв) перевищує 50%, об'єднання таких підприємств (господарських товариств).
Договір про закупівлю - договір, який укладається між замовником і учасником за результатами процедури закупівлі та передбачає надання послуг, виконання робіт або набуття права власності на товари за державні кошти.
Цей Закон застосовується до всіх замовників та закупівель то- варів, робіт і послуг, які повністю або частково здійснюються за рахунок державних коштів, за умови, що вартість предмета закупівлі товару (товарів), послуги (послуг) дорівнює або перевищує 100 тисяч гривень, а робіт - 300 тисяч гривень.
Під послугами у значенні цього закону розуміється - будь-яка закупівля (крім товарів і робіт), включаючи транспортні послуги, освоєння технологій, наукові дослідження, медичне та побутове обслуговування, поточний ремонт, лізинг, найм (оренда), а також фінансові, банківські послуги.
В свою чергу під роботами розуміється - проектування, будівництво нових, розширення, реконструкція, капітальний ремонт та реставрація існуючих об'єктів і споруд виробничого і невиробничого призначення, роботи із нормування у будівництві, геологорозвідувальні роботи, технічне переоснащення діючих підприємств та супровідні роботам послуги, у тому числі геодезичні роботи, буріння, сейсмічні дослідження, аеро- і супутникова фотозйомка та інші послуги, які включаються до кошторисної вартості робіт; якщо вартість таких послуг не перевищує вартості самих робіт.
Дія цього Закону не поширюється на випадки, якщо предметом закупівлі є:
— товари і послуги, пов'язані з розробленням дизайну, виготовленням захищеного паперу, банкнот і монет, їх зберіганням, транспортуванням та обліком;
— послуги, закупівля яких здійснюється державними банками та банками, в капіталізації яких взяла участь держава, виключно для проведення ними банківських операцій відповідно до Закону України «Про банки і банківську діяльність»;
— товари, роботи і послуги, закупівля яких здійснюється замовниками, розташованими за межами України;
— товари, роботи і послуги, закупівля яких становить державну таємницю відповідно до Закону України «Про державну таємницю»;
— послуги, необхідні для здійснення державних запозичень, обслуговування і погашення державного боргу.
А також, товари, роботи і послуги, закупівля яких здійснюється для підготовки і проведення виборів та референдумів в Україні.
Окремими законами України визначаються особливості здійснення закупівлі таких товарів, робіт і послуг:
І захищені фарби, папір та інші матеріали, які використовуються для виготовлення бланків цінних паперів, документів суворої звітності (обліку) згідно із схемою їх захисту;
І послуги з перевезення залізничним транспортом; природний і нафтовий газ та послуги з його транспортування, розподілу Ц постачання;
І послуги поштового зв'язку, поштові марки та марковані конверти;
— телекомунікаційні послуги, в тому числі з ретрансляції радіо- та телесигналів (за винятком послуг мобільного зв'язку та послуг Інтернет-провайдерів);
— централізоване водопостачання та водовідведення;
— електрична енергія, її передача та розподіл;
— централізоване постачанюгтеплдВвї енергії; ядерне паливо, неопромінені паливні елементи (твели) для ядерних реакторів;
і послуги з транспортування нафти і нафтопродуктів трубопроводами, інших речовин трубопровідним транспортом;
ж нафта або нафтопродукти сирі;
— послуги з підготовки кадрів вищими навчальними закладами І-ІУ рівнів акредитації за державним замовленням;
— товари, роботи і послуги, закупівля яких здійснюється за кошти, розпорядником яких є спеціально уповноважений центральний орган виконавчої лади із забезпечення здійснення заходів з підготовки та проведення в Україні фінальної частини чемпіонату Європи 2012 року з футболу, для виконання завдань і заходів Державної цільової програми підготовки та проведення в Україні фінальної частини чемпіонату Європи 2012 року з футболу.
Предметом закупівлі в цьому законі і це товари, роботи чи послуги, які закуповуються замовником у межах єдиної процедури закупівлі і на які учасникам дозволяється подавати пропозиції конкурсних торгів (кваліфікаційні, цінові пропозиції) або пропозиції на переговорах у разі застосування процедури закупівлі в одного учасника. Предмет закупівлі визначається замовником у порядку, встановленому Уповноваженим органом. Для проведення процедури закупівлі має бути не менше двох пропозицій, крім випадків застосування замовником процедури закупівлі в одного учасника.
Договір про закупівлю укладається в письмовій формі відповід. но до положень Цивільного кодексу України та Господарського кодексу України з урахуванням особливостей, визначених законом.
Типовий договір про закупівлю затверджується Уповноваженим органом. У разі здійснення закупівлі за рахунок коштів Державного бюджету України, бюджету Автономної Республіки Крим і місцевих бюджетів замовник має право передбачати у договорах про закупівлю здійснення попередньої оплати відповідно до вимог бюджетного законодавства.
Учасник-переможець процедури закупівлі при укладенні договору повинен надати дозвіл або ліцензії на провадження певного виду господарської діяльності, якщо отримання такого дозволу або ліцензії на провадження такого виду діяльності передбачено законодавством.
Забороняється укладання договорів, які передбачають витрачання державних коштів до/без проведення процедур закупівель, крім випадків, передбачених законом. Умови договору про закупівлю не повинні відрізнятися від змісту пропозиції конкурсних торгів або цінової пропозиції (у тому числі ціни за одиницю продукції) переможця процедури закупівлі та не повинні змінюватися після підписання договору про закупівлю до повного виконання зобов'язань сторонами, крім випадків зменшення обсягів закупівлі залежно від реального фінансування видатків та узгодженого зменшення сторонами договору ціни договору про закупівлю. Істотними умовами договору про закупівлю є:
— предмет договору (найменування, номенклатура, асортимент);
— кількість товарів, робіт і послуг та вимоги щодо їх якості;
— порядок здійснення оплати;
— ціна договору;
— термін та місце поставки товарів, надання послуг, виконання робіт;
— строк дії договору;
— права та обов'язки сторін
- зазначення умови щодо можливості зменшення обсягів закупівлі залежно від реального фінансування видатків;
- відповідальність сторін.
у разі якщо сторони не досягай згоди щодо всіх істотних умов, договір про закупівлю вважається неукладеним. Якщо учасник вчи- фактичні дії щодо виконання договору, правові наслідки таких дій визначаються відповідно до Цивільного кодексу України.