1. Частью 1 ст. 153 ГК установлено правило о возможности создания AT юридическими и (или) физическими лицами. Из этого следует, что основать AT могут любые лица частного права. Между тем ст. 2 ГК к участникам гражданских отношений отнесены также государство Украина, Автономная Республика Крым, территориальные общины, иностранные государства и другие субъекты публичного права. Учитывая, что участие в AT происходит при осуществлении гражданских правоотношений, возникает вопрос о возможности этих лиц создавать AT. При его решении следует исходить из следующего.
В Украине существуют AT, акции которых принадлежат государству, т. е. государство является владельцем акций. Для реализации прав государства как учредителя AT и как акционера уполномоченные соответствующие государственные органы: а) Фонд государственного имущества Украины, Фонд имущества Автономной Республики Крым -
при создании AT результате приватизации имущества государственных предприятий б) иной орган, которому предоставлено право управлять государственным имуществом при создании AT результате корпоратизации согласно Указу Президента Украины «О корпоратизации предприятий» от 15 июня 1993
О том, что основателем AT выступает именно государство в лице соответствующего органа, часто сказывается и в подзаконных нормативно-правовых актах, например, в Типовом уставе открытого акционерного общества, созданного путем корпоратизации государственного предприятия, которое не подлежит приватизации, утвержденном приказом Фонда государственного имущества Украины , Министерства экономики Украины от 25 июня 2001 г. № 1129/134. Соответственно от имени территориальных громад уполномоченными выступают органы местного самоуправления.
Никаких норм относительно ограничений выступать учредителями и акционерами AT ГК не содержит. Очевидно, их и не должно быть в отличие от ограничений, которые могут устанавливаться законом об учредителях и участников других хозяйственных обществ, которые предусматриваются ч. 1 ст. 114 ГК и ст. 79 ГК Украины. Законом могут устанавливаться отдельные требования к учредителям AT. Например, это имеет место при создании коммерческих банков, учредители которых, будут иметь
существенную долю в уставном капитале банка, должны иметь безупречную деловую репутацию и удовлетворительное финансовое состояние (ст. 14 Закона Украины «О банках и банковской деятельности»). Для установления соответствия учредителей коммерческого банка указанным требованиям согласно Положению «О порядке проведения внешнего аудита юридических лиц-акционеров (участников) коммерческих банков в процессе проверки правильности формирования уставных фондов коммерческих банков», утвержденного постановлением правления НБУ от 21 ноября 1996 г. № 301, проводится аудит.
2. Поскольку создание AT происходит по решению лиц частного права, в главу угла при этом ставится воля и инициатива того или иного лица (лиц), которое (которые) принимает решение об этом. Исключения касаются случаев создания AT в процессе приватизации и корпоратизации, которые по своей сути возникающих в распорядительном порядке, свойственном публичных юридических лиц. Поэтому основанием возникновения AT в любом случае будет договор. Этот договор отличается от учредительного договора, который является учредительным документом полного и коммандитного обществ. В отличие от договора об учреждении общества с ограниченной ответственностью, который заключается при необходимости (ч. 2 ст. 142 ГК), ч. 2 ст.
153 ГК не ставит заключения договора о создании AT в зависимости от желания учредителей. То есть такой договор заключается в любом случае, если AT создается несколькими лицами.
Поскольку учредительный договор является учредительным документом, он требует обязательной государственной регистрации соответствующих хозяйственных обществ. По договору о создании AT подобной нормы ГК Украины не содержит, равно как и нормы о необязательности его государственной регистрации, как это указывается в ч. 2 ст. 142 ГК к договору об учреждении общества с ограниченной ответственностью. Поскольку эти договоры имеют одинаковую правовую природу, очевидно, что и договор о создании AT также не подлежит государственной регистрации.
При создании AT результате слияния или присоединения одних юридических лиц к другим (ст. 106 ГК) также заключается договор, который так же не является учредительным документом AT. Этот договор схож с договором об учреждении AT, предусмотренным ст. 153 ГК, ибо он также направлен на создание AT, не является учредительным документом, срок его действия ограничивается регистрацией создаваемого в результате слияния или присоединения AT. Однако эти договоры различаются между собой прежде всего тем, что договор о создании AT заключается лицами, после государственной регистрации AT
становятся его акционерами. Сторонах договора о слиянии (присоединении) акционерами не будут, поскольку в этом случае они прекращаются.
3. Законодатель устанавливает неоднозначные требования относительно формы договора о создании AT, особенно в сравнении с договором о создании общества с ограниченной ответственностью. Так, согласно ч. 1 ст. 142 ГК нотариального удостоверения договора о создании общества с ограниченной, а следовательно, и с дополнительной (ст. 151 ГК) ответственностью не требуется. А согласно ч. 2 ст. 153 ГК и ч. 6 ст. 81 ГК договор о создании AT в случае его создания физическими лицами удостоверяется нотариально. При этом совершенно непонятно, как следует решать этот вопрос, скажем, в случае, когда учредителями AT будут наряду с физическими и юридические лица. Кроме того, урегулирование этого вопроса должно быть увязано с другими действиями учредителей указанных обществ по формированию уставного капитала, открытию счета в банке.
Следует отметить несогласованность банковского законодательства с ЦК относительно формы договора об учреждении общества. В частности, п. 4.2 Инструкции о порядке открытия, использования и закрытия счетов в национальной и иностранных валютах, утвержденной постановлением Национального банка Украины от 12
ноября 2003 г. № 492, требует предоставления банку нотариально заверенной копии учредительного договора. При этом, во-первых, не учитывается то, что учредительный договор является учредительным документом только для полных и коммандитных, участники которых не должны до государственной регистрации обществ формировать часть уставного капитала. Во-вторых, если в Инструкции все-таки имеется в виду договор о создании AT, то требование о его нотариальное удостоверение должно соответствовать требованию закона (т. е. ГК), поскольку согласно ч. 1 ст. 209 ГК сделка подлежит нотариальному удостоверению только в случаях, установленных законом, а не подзаконными нормативно-правовыми актами. Согласно же статье, комментируется, нотариальное удостоверение договора о создании AT нужно не всегда, а в указанных случаях.
Безусловно, для предупреждения конфликтных ситуаций следует внести соответствующие изменения в законодательство и установить четкие и согласованные требования относительно формы договора о создании AT.
4. Положения ч. 3 ст. 153 ГК корреспондирует ч. 4 ст. 96 ГК об ответственности лиц, которые создают любое юридическое лицо. То есть требование закона о возложении на них солидарной ответственности является общей. Эта ответственность наступает по основаниям, возникшим до
государственной регистрации AT, т. е. с тех обязательств, возникших между учредителями при создании AT. Это может быть договор с адвокатом о предоставлении услуг по созданию общества, разработке его устава и т. п., договор на аренду помещения, в котором будет размещаться аппарат управления AT. И хотя Законом Украины «О государственной регистрации юридических лиц и физических лиц - предпринимателей» (ст. 24) сейчас не предусматривается предоставление сведений о юридическом адресе, где будет размещаться создаваемая юридическое лицо, заключение такого договора еще до его государственной регистрации возможно. В таком случае арендатором будет учредитель (учредители), который заключать договор аренды в пользу создаваемого AT, которого еще не существует. После государственной регистрации AT и одобрение учредителя по заключению договора аренды происходит замена стороны в договоре по правилам статей 520-522 ГК.
Одобрение основателя AT по обязательствам в государственной регистрации AT происходит на общем собрании. Очевидно, что такое решение будет приниматься только на общем собрании акционеров первого созыва после государственной регистрации AT. Однако, поскольку данный вопрос не относится к исключительной компетенции общего собрания акционеров (ст. 159 ГК), оно может решаться другими органами AT с
условия, если это предусмотрено уставом общества. Такой порядок представляется целесообразным, так как в случае заключения договора учредителем, он остается его стороной, а выполнение будет происходить уже обществом. То, что такие отношения будут продолжаться в течение определенного срока до созыва общего собрания, вызовет трудности не только в гражданских правоотношениях, но и в отчетности, налогообложении и т. д..
Юридическое лицо отвечает по обязательствам его участников (учредителей), связанных с его созданием, только в случае последующего одобрения их действий соответствующим органом юридического лица.
Следует также заметить, что вследствие различия порядка создания AT, предусмотренного ГК Украины, ЦК аналогичного положения не содержит. Подобные вопросы сегодня решаются на учредительном собрании AT, как это указано в ст. 36 Закона Украины «О хозяйственных обществах». Это касается и ответственности учредителей перед лицами, которые подписались на акции (ст. 28 Закона), поскольку по ГК и по ч. 5 ст. 24 Закона Украины «О государственной регистрации юридических лиц и физических лиц-предпринимателей» подписка проводится до государственной регистрации AT, а для регистрации открытых AT предоставляется отчет о проведении подписки на акции.
5. Законодатель определяет возможность создания AT одним лицом. В этом случае ее воля не может воплощаться в договоре как двусторонней или многосторонней сделку. Поэтому при создании AT одним лицом договор не заключается. Также возможно, чтобы в AT был только один акционер, когда лицо приобретет все акции общества и сосредоточит таким образом у себя пакет акций, равный 100 процентам уставного капитала. Такое AT не состоит из одного человека, а имеет одного акционера. Безусловно, это должно учитываться при законодательном урегулировании корпоративного управления в таком обществе, так как оно не будет иметь такого высшего органа, как общее собрание акционеров. Сегодня отсутствие надлежащей законодательной базы приводит к абсурдным ситуациям, когда для того, чтобы выполнить требования Закона Украины «О хозяйственных обществах» и ГК, составляется протокол общего собрания AT, на которых присутствует только один человек.
Акционером AT может быть любое лицо, кроме предпринимательского общества, участником которого является одно лицо. Например, не может быть единственным акционером общество с ограниченной ответственностью с одним участником.