Параграф 4.
Гарантия
Статья 560. Понятие гарантии
1. По гарантии банк, другое финансовое учреждение, страховая организация (гарант) гарантирует перед кредитором (бенефициаром) выполнение должником (принципалом) своей обязанности.
Гарант отвечает перед кредитором за нарушение обязательства должником.
Гарантия согласно ст. 546 ГК является одним из способов обеспечения исполнения обязательств. Она, как и поручительство, имеет целью привлечение к обязательству других лиц, имущество которых наряду с имуществом должника тоже могло бы служить для удовлетворения требований кредитора по основному обязательству, а потому является надежным, твердым обеспечением исполнения обязательств.
По своей сути предусмотренный в статье, коммент способ обеспечения обязательства является новым для гражданского права Украины, ведь он существенно отличается от гарантии, которая существовала во времена советской и постсоветской цивилистики. Если раньше согласно ст. 196 ГК 1963 г. и Основ гражданского законодательства Союза ССР и союзных республик, гарантия приравнивалась к поруки, и на нее распространялись посвященные поручительству правила, то гарантия по ГК (в литературе ее нередко называют банковской гарантией) не только имеет собственное правовое регулирование (§ 4 главы 49 ГК), но и по своей доктриной является новым для отечественного законодательства самостоятельным способом обеспечения исполнения обязательства.
Гарантия по ГК имеет определенную ряд характерных признаков, отличающих ее не только от других способов обеспечения обязательства, прежде всего, поручительства, но и от гарантии, которая использовалась ранее в украинском законодательстве:
она носит самостоятельный характер, т. е. не зависит от судьбы основного обязательства (см. ст. 562 ГК и комментарий к ней);
имеет особый субъектный состав;
срок ее действия не ограничивается сроком предъявления кредитором исковых требований к гаранту (подробнее см.. комментарий к ст. 561 ГК);
имеет платных характер (см. ст. 567 ГК и комментарий к ней);
является безотзывным (подробнее см.. ст. 561 ГК и комментарий к ней).
Как уже указывалось, гражданские правоотношения, возникающие относительно гарантии, имеют особый субъектный состав. Это следует из части первой пункта первого статьи, комментируется.
Во-первых, в качестве гаранта могут выступать только банки, другие финансовые учреждения, страховые организации (отсюда условное название - банковская гарантия). Практика деятельности банков по предоставлению обеспечения выполнению обязательств третьими лицами существовала и до принятия ГК. Согласно ст. 47 Закона Украины «О банках и банковской деятельности» банковские операции по предоставлению гарантий, которые предусматривают их выполнение в денежной форме, требуют обязательного наличия банковской лицензии, получение которой осуществляется согласно Положению о порядке выдачи банкам банковских лицензий, письменных разрешений и лицензий на выполнение отдельных операций, утвержденного постановлением Правления Национального банка Украины от 17 июля 2001 г. Деятельность других финансовых учреждений и страховых организаций по предоставлению гарантий на момент написания этого комментария не является законодательное урегулированной.
Во-вторых, лицо, которое обращается к гаранту с просьбой о получении гарантии (принципал), является должником по основному обязательству, исполнение которого обеспечивается банковской гарантией. Если в соответствии со ст. 196 ГК 1963 г. такой должник мог быть только юридическим лицом, то ограничений относительно существования принципала - физического лица новым Гражданским кодексом не предусмотрено.
В-третьих, лицо, получающее право предъявлять требования к гаранту (бенефициар), является кредитором в основном обязательстве. Бенефициар может быть как физическим лицом, в том числе субъектом предпринимательской деятельности, так и юридическим лицом.
По своей юридической природе гарантия представляет закреплено в письменной форме одностороннее обязательство, согласно которому гарант обязуется выполнить бенефициару-кредитору обеспеченное банковской гарантией обязательство в случае его нарушения принципалом-должником.
Предмет гарантийного обязательства новым гражданским кодексом прямо не ограничен. Вместе с тем из содержания ст. ст. 563, 566 ГК следует, что обязанность гаранта составляет уплата определенной денежной суммы. Это правило является новеллой гражданского законодательства, поскольку раньше ГК 1963 г. гарант, отвечая за неисполнение обязательства должником, имел возможность возместить кредитору убытки не только деньгами, но и другим имущественным предоставлением.
Согласно части второй пункта первого статьи, коммент гарант несет перед кредитором ответственность в случае нарушения основного обязательства должником. Интересным представляется вопрос вида ответственности гаранта по обязательству принципала, поскольку такой прямо не определен ЦК.
В науке гражданского права, и в данном гражданском кодексе частности, в зависимости от распределения ответственности между несколькими должниками в обязательствах с множественностью лиц (подробнее о таких обязательств см.. Комментарий к ст. 540 ГК) выделяют: частичную (ст. 540 ГК), солидарную (ст. ст. 541, 543, 544 ГК) и субсидиарную ответственность (ст. 619 ГК).
По своей сути частичная ответственность не может применяться к гарантийных правоотношений, поскольку она является противоречием юридической природе этого вида обеспечения исполнения обязательств. Поэтому ответственность гаранта по усмотрению сторон может иметь солидарен или субсидиарный характер.
Если гарант нести солидарную ответственность, то после нарушения основного обязательства он автоматически по аналогии с поручителем становится с определенными условиями солидарным должником наравне с принципалом. Есть бенефициар самостоятельно в соответствии со ст. 543 ГК определять, к кому обратиться с требованием об уплате суммы, на которую выдана гарантия. При этом он может обратиться к гаранту с требованием об уплате суммы гарантии, независимо от того, выдвигались такие требования непосредственно к основному должнику. Однако несмотря на схожесть такой гарантии с поручительством (§ 3 главы 49 ГК), эти два способа обеспечения исполнения обязательств не становятся тождественными, поскольку отличаются объемами ответственности и другими условиями. Важным аспектом при таком виде ответственности является то, что в отличие от поручика гарант не выполняет основного обязательства. Он только отвечает за нарушение обязательства, а формой его ответственности по смыслу ст. ст. 563, 566, 611 ГК становится уплата заранее определенных убытков и / или неустойки в размере суммы гарантии. Ведь выполнение обязательства в натуре не признается санкцией за нарушение гражданско-правовых отношений, а остается в силу ст. 622 ГК обязанностью принципала.
Следует помнить, что размер суммы, подлежащей уплате бенефициару, согласно нормам ст. 563 ГК устанавливается сторонами в договоре и не ограничивается законодательно. Отсюда такая денежная сумма может быть больше, чем реально причиненные нарушением обязательства убытки, размер которых по ст. 623 ГК доказывается кредитором. Кроме того, нарушения обязательства, не обеспеченного неустойкой, может вообще не повлиять убытков, но это никак не влияет на обязанность гаранта уплатить в пользу основного кредитора определенной в договоре суммы. Поэтому уплата избытка над суммой реального ущерба или суммы гарантии при отсутствии убытков (неустойки) не является обязательным для основного должника, если иное не установлено в самом договоре в соответствии с пунктом третьим ст. 23 ГК; принципал в упомянутой части не является солидарным гаранту должником. Поскольку гарантия на основании ст. 567 ГК стала платных, то вполне обоснованным представляется взыскании с гаранта уплаченной принципалом гарантийной денежной суммы в порядке регресса на основании ст. 544 ГК. Регрессного же требование к принципалу относительно уплаченной им суммы гарантии осуществляется на основании специальной нормы - ст. 569 ГК.
Гарант при обеспечении исполнения обязательства может нести субсидиарную ответственность. Тогда на отношения сторон по гарантийному обязательству распространяться нормы ст. 619 ГК. Так, до предъявления требования лицу, которое несет субсидиарную ответственность, то есть гаранту, кредитор (бенефициар) должен будет предъявить требование по уплате санкций за нарушение обязательства к основному должнику, то есть принципала. Только в случае, если основной должник отказался удовлетворить требование кредитора или кредитор не получил от него в разумный срок ответа на предъявленное требование, кредитор может предъявить требование в полном объеме к лицу, которое несет субсидиарную ответственность (подробнее см.. Комментарий к указанной статьи ГК).
Определенные трудности относительно определения вида ответственности гаранта при нарушении обязательства должником возникают, когда стороны не указали на него в договоре отдельно. Ведь по правилам ст. ст. 541, 619 ГК следует, что солидарная и субсидиарная ответственность имеют место только тогда, когда предусмотренные актами гражданского законодательства или договором сторон. Представляется, что в таком случае следует говорить о самостоятельном вид ответственности, который условно можно назвать гарантийной ответственностью.
Суть такого вида гражданско-правовой ответственности является схожим с описанной выше солидарной ответственностью и состоит в том, что при предъявлении требования бенефициара гарант платит ему сумму гарантии, обращаясь затем к должнику с регрессом в пределах уплаченной суммы (ст. 569 ГК). С целью предотвращения неосновательного обогащения (глава 83 ГК) кредитор имеет альтернативу обратиться по уплате суммы гарантии к гаранту или по уплате убытков и / или неустойки, вызванных нарушением обязательства, к принципалу. Причем последний обратиться с регрессным требованием к гаранту при погашении указанных форм ответственности законодательных оснований нет.
Согласно нормам ст. 547 ГК сделка относительно обеспечения исполнения обязательства гарантией должен совершаться в письменной форме под страхом признания его ничтожным (подробнее см.. Комментарий к указанной статьи ГК).
Правовое регулирование банковской гарантии на территории Украины кроме ЦК осуществляется на основании разработанных Международной торговой палатой Унифицированных правил по договорным гарантиям в редакции 1978 г., публикация № 325, Унифицированных правил МТП для гарантий по первому требованию 1992 г., публикация № 458, а также Инструкции о порядке регулирования деятельности банков в Украине, утвержденной постановлением Правления Национального банка Украины от 28 августа 2001