Незаконное распространение экземпляров аудиовизуальных произведений, фонограмм, видеограмм, компьютерных программ, баз данных - Статья 164/9

Распространение экземпляров аудиовизуальных произведений, фонограмм, видеограмм, компьютерных программ, баз данных, упаковки которых не маркированы контрольными марками или маркированы контрольными марками, имеющими серию или содержат информацию, не соответствующие носителю этого экземпляра, или номер, который не отвечает данным Единого реестра получателей контрольных марок, - влечет за собой наложение штрафа от десяти до ста необлагаемых минимумов доходов граждан с конфискацией этих экземпляров аудиовизуальных произведений, фонограмм, видеограмм, компьютерных программ, баз данных.

То же действие, совершенное лицом, которое в течение года было подвергнуто административному взысканию за одно из правонарушений, указанных в части первой настоящей статьи, - влечет за собой наложение штрафа от пятидесяти до двухсот необлагаемых минимумов доходов граждан с конфискацией этих экземпляров аудиовизуальных произведений, фонограмм , видеограмм, компьютерных программ, баз данных.

1. Объектом данного административного проступка являются общественные отношения в сфере охраны авторских и смежных прав (см. Гражданский кодекс Украины, Хозяйственный кодекс Украины, Законы Украины "Об авторском праве и смежных правах", "О распространении экземпляров аудиовизуальных произведений, фонограмм, видеограмм, компьютерная 'компьютерных программ, баз данных "и др.).

Предмет посягательства - экземпляры аудиовизуальных произведений, фонограмм, видеограмм, компьютерных программ, баз данных.

В соответствии со ст. 1 Закона "О распространении экземпляров аудиовизуальных произведений, фонограмм, видеограмм, компьютерных программ, баз данных" аудиовизуальное произведение - произведение, которое фиксируется на определенном материальном носителе (кинопленке, магнитной пленке или магнитном диске, диске для лазерных систем считывания и др.) в виде серии последовательных кадров (изображений) либо аналоговых или дискретных сигналов, отображающих (кодирующих) движущиеся изображения (как со звуковым сопровождением, так и без него), и восприятие которого возможно исключительно при помощи того или иного вида экрана (киноэкрана, телевизионного экрана и т.п. ), на котором движущиеся изображения визуально отображаются при помощи определенных технических средств. Вилами аудиовизуального произведения являются кинофильмы, телефильмы, видеофильмы, диафильмы, слайдофильмы т.д., которые могут быть игровыми, анимационными (мультипликационными), неигровыми или другими;

база данных (компиляция данных) - совокупность произведений, данных или любой другой независимой информации в произвольной форме, в том числе электронной, подбор и расположение составных частей которой и ее упорядочение является результатом творческого труда, составные части которой доступны индивидуально и могут быть найдены при помощи специальной поисковой системы на основе электронных средств (компьютера) или других средств;

видеограмма - видеозапись на соответствующем материальном носителе (магнитной ленте, магнитном диске, диске для лазерных систем считывания и т.п.) исполнения или каких-либо движущихся изображений (со звуковым сопровождением или без него), кроме изображений в форме записи, которая является составной частью аудиовизуального произведения. Видеограмма является исходным материалом для изготовления ее копий;

компьютерная программа - набор инструкций в виде слов, цифр, кодов, схем, символов или в любом другом виде, выраженных в форме, пригодной для считывания компьютером, которые приводят его в действие для достижения определенной мсти или результата (это понятие охватывает как операционную систему, так и прикладную программу, выраженные в исходном или объектном кодах);

экземпляр аудиовизуального произведения, компьютерной программы, базы данных копия аудиовизуального произведения, компьютерной программы или базы данных на соответствующем материальном носителе, выполненная непосредственно или опосредствованно с этого аудиовизуального произведения, компьютерной программы или базы данных и содержащая все зафиксированные в аудиовизуальном произведении, компьютерной программе или базе данных движущиеся изображения или их часть (как со звуковым сопровождением, так и без него);

экземпляр фонограммы - копия фонограммы на соответствующем материальном носителе, выполненная непосредственно или косвенно с этой фонограммы и содержащая все зафиксированные на ней звуки или их часть;

экземпляр видеограммы - копия видеограммы на соответствующем материальном носителе, выполненная непосредственно или косвенно с этой видеограммы и содержащая все зафиксированные на ней движущиеся изображения или их часть (как со звуковым сопровождением, так и без него);

фонограмма - звукозапись на соответствующем носителе (магнитной ленте или магнитном лоска, граммофонной пластинке, диске для лазерных систем считывания и т.п.) исполнения или каких - либо звуков, кроме звуков в форме записи, которая является составной частью аудиовизуального произведения. Фонограмма является исходным материалом для изготовления ее экземпляров (копий).

2. Объективная сторона правонарушения выражается распространении экземпляров аудиовизуальных произведений, фонограмм, видеограмм, компьютерных программ, баз данных, упаковки которых не маркированы контрольными марками или маркированы контрольными марками, имеющими серию или содержат информацию, не соответствующие носителю этого экземпляра, или номер , не соответствует данным Единого реестра получателей контрольных марок (формальный состав).

В соответствии со ст. 1 Закона "О распространении экземпляров аудиовизуальных произведений, фонограмм, видеограмм, компьютерных программ, баз данных" распространение экземпляров аудиовизуальных произведений, фонограмм, видеограмм, компьютерных программ, баз данных - это введение в обращение экземпляров аудиовизуальных произведений, фонограмм, видеограмм, компьютерных программ, баз данных путем их продажи или иной передачи права собственности.

При этом контрольная марка - специальный знак, удостоверяющий соблюдение авторских и (или) смежных прав и дает право на распространение экземпляров аудиовизуальных произведений, фонограмм, видеограмм, компьютерных программ, баз данных. Контрольная марка является самоклеящимся знаком одноразового использования, внешняя сторона которого имеет специальную голографическую защиту. Маркировка контрольными марками предусматривает обозначение путем наклеивания контрольных марок на упаковку экземпляров аудиовизуальных произведений, фонограмм, видеограмм, компьютерных программ, баз данных.

3. Субъект административного проступка - общий (физическое вменяемое лицо, достигшее 16 - и лет).

4. Субъективная сторона правонарушения определяется отношением к последствиям и характеризуется наличием вины как в форме умысла, так и в форме неосторожности.

5. Чрезвычайная распространенность составов правонарушений, предусмотренных комментируемой статьей, а также важность защиты объектов права интеллектуальной собственности обусловили потребность в обобщении судебной практики применения законодательства по делам об административных правонарушениях в сфере интеллектуальной собственности. В своем обобщении (Обобщение подготовлено судьей Верховного Суда Украины М. А. Колесником, старшим консультантом управления обобщения судебной практики И. Б. Лавровского (магистр права) и главным консультантом управления А. И. Смолкин) Верховный Суд Украины обращает внимание на следующее.

1. Законодательство, регулирующее правоотношения в сфере интеллектуальной собственности

Необходимость создания в Украине эффективной системы охраны прав интеллектуальной собственности вызвана требованием времени. Независимой страна не может быть без экономического развития, а развитая независимая экономическая структура государства невозможно без политики защиты права интеллектуальной собственности.

Провозглашенный Украиной курс на интеграцию в Европейский Союз и вступление в ВТО требует обеспечения защиты прав на объекты авторских и смежных прав и объекты промышленной собственности на уровне, который существует в экономически развитых странах.

Правоотношения в сфере интеллектуальной собственности регулируются нормами Конституции Украины, Гражданского, Уголовного, Таможенного, Хозяйственного кодексов Украины, Кодекса Украины об административных правонарушениях (далее КоАП), специальными законами и подзаконными нормативными актами. В частности, ч. 4 ст. 13 Конституции предусмотрено, что государство обеспечивает защиту прав всех субъектов права собственности и хозяйствования, социальную направленность экономики. Все субъекты права собственности равны перед законом. Частью 1 ст. 41 Конституции предусмотрено право каждого владеть, пользоваться и распоряжаться своей собственностью, результатами своей интеллектуальной, творческой деятельности. Согласно ч. 1 ст. 54 Конституции гражданам гарантируется свобода литературного, художественного, научного творчества и защита интеллектуальной собственности, их авторских прав, моральных и материальных интересов, возникающих в связи с различными видами интеллектуальной деятельности. Согласно ч. 2 этой статьи каждый гражданин имеет право на результаты своей интеллектуальной, творческой деятельности, никто не может использовать или распространять их без его согласия, за исключениями, установленными законом.

26 апреля 1970 Украина (УССР) присоединилась к Всемирной организации интеллектуальной собственности (далее ВОИС) и в настоящее время является участницей Международного (Парижского) союза по охране промышленной собственности и Международного (Бернского) союза по охране литературных и художественных произведений. Украина приняла ряд специальных законов, которыми урегулированы правоотношения в сфере интеллектуальной собственности от 23 декабря 1993 № 3792-XII "Об авторском праве и смежных правах" (далее Закон № 3792-XII), три закона от 15 декабря 1993 г. № 3687-ХII "Об охране прав на изобретения и полезные модели" (далее Закон № 3687-XII), № 3688-ХII "Об охране прав на промышленные образцы" (далее Закон № 3688 - XII). № 3689-ХII "Об охране прав на знаки для товаров и услуг" (далее Закон № 3689 - XII), а также от 21 апреля 1993 г. № 3116-ХII "Об охране прав на сорта растений" (далее Закон № 3116 - XII), от 5 ноября 1997 г. № 621/97-ВР "Об охране прав на топографии интегральных микросхем" (далее Закон № 621/97-ВР), от 5 июня 1997 г. № 318/97-ВР "Об издательском дело "(далее Закон № 318/97-ВР), от 23 марта 2000 г. № 1587-III" О распространении экземпляров аудиовизуальных произведений, фонограмм, видеограмм, компьютерных программ, баз данных "(в редакции Закона от 10 июля 2003 г. № 1098-IV, далее Закон № 1587-III), а также подписаны соглашения о присоединении к соответствующим международным конвенциям и договорам.

Важнейшими международными договорами, действующими в рамках ВОИС, являются: Парижская конвенция по охране промышленной собственности от 20 марта 1883 (в редакции от 2 октября 1979 г.). предусматривающей действия по защите прав на изобретения, полезные модели, промышленные образцы, знаки для товаров и услуг, фирменные наименования, наименования мест происхождения товаров, для Украины вступила в силу 25 декабря 1991;

Всемирная конвенция об авторском праве от 6 сентября 1952 г., ратифицирована Украиной 23 декабря 1993, вступила в силу 3 ноября 1995;

Бернская конвенция об охране литературных и художественных произведений от 9 сентября 1886 г., которым предусмотрено правовой охране авторских прав на каждый литературный, научный или художественное произведение, независимо от формы его выражения. Украина 31 мая 1995 присоединилась к Парижскому акту от 24 июля 1971 (с изменениями от 2 октября 1979 г.), который практически является новой редакцией Бернской конвенции;

Международная (Римская) конвенция об охране прав исполнителей, производителей фонограмм и вещательных организаций от 26 октября 1961 г., которым предусмотрено охране прав исполнителей (актеров, певцов, музыкантов, танцоров или других лиц, которые играют роль, поют, читают, декламируют, исполняют или любым иным образом участвуют в исполнении литературных или художественных), производителей фонограмм и организаций вещания; лата присоединения Украины 20 сентября 2001;

Конвенция (Женевская) об охране интересов производителей фонограмм от незаконного воспроизводства их фонограмм от 29 октября 1971 г., которым предусмотрено охране интересов авторов, артистов, исполнителей и производителей фонограмм от незаконного воспроизведения и распространения фонограмм: дата присоединения Украины 15 июня 1999

Страны-участницы подписанных конвенций согласились принять на себя обязательства осуществить все предусмотренные этими международными документами меры, однако с учетом положений действующего национального законодательства. В связи с этим в КоАП были внесены изменения: впервые включена ст. 51 (Закон от 25 февраля 1994 № 4042-ХII с изменениями, внесенными согласно Законам от 7 февраля 1997 г. № 55/97-ВР и от 5 апреля 2001 № 2362-III). предусматривающей ответственность за нарушение прав на объект права интеллектуальной собственности, а затем в. 164 (Закон № 1587-III с изменениями, внесенными согласно Закону № 1098-IV), которой предусмотрена ответственность за незаконное распространение экземпляров аудиовизуальных произведений, фонограмм, видеограмм, компьютерных программ, баз данных.

С целью проверки правильности применения судами Украины названных статей КоАП осуществлено обобщение судебной практики по делам, рассмотренным Суламифь Украины в 2002 - 2004 годов в процессе обобщения проанализированы 126 дел (95 по ст. 164 КоАП и 31 по ст. 51 КоАП), которые поступили из судов Автономной Республики Крым, городов Киева и Севастополя и 22 областей, проанализированы материалы обобщений судебной практики, проведенных судами Украины, приведены статистические данные об административных правонарушениях.

2. Административное расследование

2.1. Требования к оформлению материалов по делам об административных правонарушениях

Анализ административных дел показал, что протоколы об административных правонарушениях, ответственность за которые предусмотрена статьями 51 и 164 КоАП, состоят, как правило, уполномоченными на то лицами, перечень которых приведен в ст. 255 КоАП, а именно:

по ст. 51 КоАП - должностными лицами органов внутренних дел и органов государственной налоговой службы; государственными инспекторами по вопросам интеллектуальной собственности, а также по охране прав на сорта растений;

по ст. 164 КоАП - должностными лицами органов внутренних дел; государственными инспекторами по вопросам интеллектуальной собственности.

Однако при анализе дел установлены неоднократные случаи составления протокола об административном правонарушении лицом, по закону не имеет на это права. Однако судьи не обращали на это внимания и решали дела на основании таких протоколов, является неправильным.

Анализ дел осветил пробел в законодательстве. Перечень обстоятельств, исключающих производство по делу об административном правонарушении (ст. 247 КоАП), необходимо дополнить следующей: "оформление протокола неуполномоченным лицом".

В случае, когда на рассмотрение суда поступают административные дела, в которых протокол составлен неуполномоченным лицом (например, помощником оперуполномоченного), суд исходя из положений ст. 2 Закона от 7 февраля 2002 г. № 3018-И II "О судоустройстве Украины", а также руководствуясь статьями 7, 255 КоАП, должен принять решение о его закрытии, а не направлять дело для оформлению.

2.1.1. Особенности оформления материалов по делам о нарушении прав на объект права интеллектуальной собственности (ст. 51 КоАП)

Особенность в. 512 КоАП состоит в том, что ее нормами предусмотрена как административная ответственность за совершение незаконных действий с объектами права интеллектуальной собственности, так и защиту интересов субъектов, право интеллектуальной собственности которых возбуждено такими действиями.

В связи с тем, что правоотношения по отдельным группам объектов права интеллектуальной собственности регулируются специальными законами, при производстве по административному делу следует руководствоваться положениями того специального закона, которым предусмотрено охрану личных неимущественных и имущественных прав авторов и их правопреемников (права, эт 'связанные с созданием и использованием произведений науки, литературы и искусства), и прав исполнителей, производителей фонограмм и видеограмм и организаций вещания, а также прав изобретателей.

С материалов обобщения судебной практики следует, что лица, уполномоченные законом составлять протокол об административном правонарушении, и судьи, которые рассматривают такие дела, правильно понимают, что:

незаконным использованием объекта права интеллектуальной собственности считается обнародование, опубликование, воспроизведение, распространение без согласия автора (владельца патента или свидетельства) литературного или художественного произведения, фонограммы, видеограммы, аудиовизуальных произведений, передачи организации вещания, компьютерной программы, базы данных, научного открытия, изобретения, полезной модели, промышленного образца, знака для товаров и услуг, топографии интегральной микросхемы, рационализаторского предложения, сорта растений и т.п. (это указано в названных выше законах Украины); присвоением авторства на объекты промышленной собственности считается оформление в полном объеме или частично соответствующих регистрационных документов на чужие права интеллектуальной собственности с указанием своей фамилии, регистрация под своей фамилией предмета интеллектуальной собственности, созданного в соавторстве с другими лицами, без обозначения этого;

присвоение авторства на объекты авторского права и смежных прав, совершения каких - либо действий с целью реализации как исключительных, так и неисключительных, имущественных и неимущественных прав в соответствии со статьями 14, 15 Закона № 3792-XII, в том числе использование произведения как своего,

то есть с указанием своей фамилии (псевдонима), предоставления разрешения другим лицам использовать произведение от своего имени как от автора произведения, предоставлении разрешения на воспроизведение произведения, публичные исполнения, оповещения, демонстрацию и показ, а также на перевод произведения, переработки, адаптации или аранжировки, передача прав автора (отчуждения) другому лицу.

Законодатель не дал определение термина "иное умышленное нарушение прав на объект права интеллектуальной собственности", поскольку предусмотреть заранее полный перечень противоправных действий не всегда удается, и в случае совершения действий, которые не были указаны ранее, необходимо вносить соответствующие дополнения к закону. Так, например, термин "тиражирование" отсутствует в Законе № 318/97-ВР, но есть определение термина "тираж", поэтому воспроизведение следует понимать, исходя из толкования термина "тираж", и, соответственно, как одно из "других умышленных нарушений "можно считать такое действие, как" незаконное тиражирование "или изготовление экземпляров произведения без получения разрешения от автора (соавторов), издательства. Есть действующие специальные законы достаточно широко охватывают как объекты авторского права (промышленной собственности), так и перечень законных действий. Поэтому для квалификации любого незаконного действия необходимо обращаться к специальному закону, которым урегулированы правоотношения в сфере защиты какого-то конкретного объекта права интеллектуальной собственности.

Учитывая указанное для выяснения наличия в действиях лица признаков правонарушения и правильного составления протокола необходимо обращаться в специальные законы, которыми определен порядок приобретения и осуществления права на конкретные объекты интеллектуальной собственности (и такие объекты) и предусмотрено способы защиты соответствующего права, в частности: в. 52 Закона № 3792-XII, ст. 35 Закона № 3687-ХII ст. 27 Закона № 3688-ХН, ст. 53 Закона № 3116-ХII ст. 22 Закона № 621/97-ВР, в. 21 Закона № 3689-ХЛ, ст. 25 Закона от 16 июня 1999 г. № 752-XIV "Об охране прав на указание происхождения товаров" (далее Закон № 752-XIV) и др..

Анализ административных дел показал, что лица, которые имеют право составлять протоколы об административных правонарушениях, несмотря на ведомственные инструкции (утверждены приказами Министерства внутренних дел Украины от 22 февраля 2001 г. № 185 и Министерства образования и науки от 4 мая 2005 г. № 273) , не всегда выполняют требования ст. 256 КоАП, особенно при изложении в протоколе сути правонарушения.

В протоколе об административном правонарушении, состав которого предусмотрен ст. 51а КоАП, обязательно должно быть указано, какие именно действия правонарушителя образуют незаконное использование, присвоение авторства или иное незаконное нарушение прав на объекты права интеллектуальной собственности и статью какого-либо специального закона ними нарушено. В некоторых протоколах указанные требования выполнены лишь частично.

Например, в протоколе об административном правонарушении, составленном по ст. 51 КоАП оперуполномоченным государственной налоговой инспекции (далее ДНИ) в г. Ровно и и декабре 2003 в отношении гражданина П., отмечено, что в результате проверки работы компьютерного клуба установлено использование программного обеспечения, компьютерных игр без лицензий, соглашений и документов, подтверждающих законность их использования, чем нарушена ст. 15 Закона № 3792-XII. Эти действия (передавалось третьим лицам право использования программного обеспечения и игр на 27 компьютерах без наличия разрешения на это) влекут административную ответственность по ст. 51 'КоАП.

Итак, отметив в протоколе, в чем заключается незаконность совершенных действий, оперуполномоченный ГНИ не привел перечень названий незаконно использованных программ и не

отметил, кому принадлежит право интеллектуальной собственности на программы, которые использовались, и какой существует порядок по использованию таких программ. Указанные недостатки оформления протокола стали причиной закрытия производства по делу.

Нередки случаи, когда в протоколе об административном правонарушении указано, незаконное действие совершено, и назван субъект авторского права, но неправильно квалифицированы действия лица, привлекаемого к административной ответственности.

Так, в протоколе об административном правонарушении, оформленном представителем ГНИ 1 сентября 2003 по ст. 51 КоАП в отношении частного предпринимателя А., который для своей хозяйственной деятельности использовал собственный компьютер и работал с собственноручно сделанной копией лицензионной программы "Мисгозой; ^ Ипгиот 98" (которая была установлена ??еще при покупке компьютера), указано, что при осуществлении предпринимательской деятельности он нарушил право на объект права интеллектуальной собственности путем незаконного использования этого объекта названной компьютерной программы, чем нарушил ст. 18 Закона № 3792-XII, и такие действия влекут административную ответственность по ст. 51 'КоАП.

Правильно определив объект права интеллектуальной собственности и закон, охраняются имущественные и неимущественные права авторов, уполномоченный представитель ГНИ неправильно квалифицировал действия частного предпринимателя. В соответствии со ст. 24 Закона № 3792-XII лицо, правомерно владеющее экземпляром программы для ЭВМ, вправе без согласия автора или другого лица, имеющего авторское право на эту программу, изготовить одну копию компьютерной программы.

Учитывая это судья Лутугинского районного суда Луганской области правильно закрыл производство по делу из-за отсутствия в действиях А. состава административного правонарушения.

Поскольку обязательным признаком этого правонарушения является наличие потерпевшего, права которого нарушены, то кроме названных выше данных в протоколе также должны быть указаны субъект права интеллектуальной собственности и полные данные о нем (фамилия, имя, отчество, название юридического лица , адрес не только правонарушителя, но и потерпевшего, документ, подтверждающий право интеллектуальной собственности). Такое требование закона выполнено только в нескольких из проанализированных дел.

Данные о субъекте права интеллектуальной собственности устанавливаются в порядке, определенном законодательством, путем направления соответствующих запросов в органы, уполномоченные вести учет таких прав, в частности в Государственный департамент интеллектуальной собственности (далее Департамент), который в соответствии с Положением о нем (утверждено постановлением Кабинета Министров Украины от 20 июня 2000 г. № 997) осуществляет регистрацию и ведение государственных реестров объектов интеллектуальной собственности.

Следует подчеркнуть, что кроме указанного выше к делу об административном правонарушении обязательно должны быть приобщены объяснения потерпевшего о том, имело ли место нарушение его прав интеллектуальной собственности; если мало, то в чем оно заключалось и нанесен им убытки (расчеты нанесенного ущерба) .

Отсутствие в протоколе данных о субъекте права интеллектуальной собственности, а также его объяснений по нарушенного права фактически исключает проверку возражений правонарушителя об отсутствии в его действиях административного проступка, и вследствие этого суды вынуждены закрывать дела.

Например, в административном деле по Б., рассматриваемой 19 декабря 2002 Киевским районным судом г. Харькова, нет сведений о субъекте права интеллектуальной собственности, хотя в протоколе об административном правонарушении от 24 октября 2002 г. указано, что незаконно использовались товарные знаки фирм "Вгахиоп соииесииоп ом тагк пе ^ тогиеи", "Коде Паик зоигуег Фаддей ш Оегтапу", "Сиаззик ГазЬиоп", "Нидо Бозза".

При административного расследования не было установлено, зарегистрированы такие торговые марки, существует субъект, которому принадлежит право на указанные торговые марки, является представитель этого субъекта в Украине (к делу не добавлен запросы в Департамент, а также заключения экспертизы о том, что обнаружены и изъяты этикетки являются товарными знаками). В связи с отсутствием материалов, подтверждающих незаконность использования знака для товаров и услуг, суд постановил дело о привлечении к административной ответственности Б. по ст. 51 КоАП закрыть за отсутствием в его действиях состава административного правонарушения. Такая судебная практика является правильной.

Таким образом, в протоколе об административном правонарушении, состав которого предусмотрен ст. 512 КоАП, кроме перечисленных в ст. 256 КоАП данных также обязательно должны быть указаны:

объект правонарушения (название объекта права интеллектуальной собственности), какие действия являются незаконными и какую статью специального закона они нарушают и кто является субъектом права интеллектуальной собственности, права которого нарушены, какие документы это подтверждают;

какие требования выдвигает субъект права интеллектуальной собственности о прекращении правонарушения или возмещения причиненных убытков;

или признается субъект права интеллектуальной собственности пострадавшим в результате совершения правонарушения;

которым лицам (субъектам предпринимательской, хозяйственной деятельности) передано право на использование (воспроизведение, распространение и т.п.) объекта права интеллектуальной собственности. Кроме того, к материалам дела должны быть приобщены:

справка Департамента (его региональных отделений) о наличии (отсутствии) зарегистрированного на территории Украины субъекта права интеллектуальной собственности в отношении объекта, незаконные действия с которым стали предметом правонарушения;

материалы, подтверждающие совершение незаконных действий (экземпляр контрафактной продукции, кассовый чек, свидетельствующий об оплате за приобретение, воспроизведения (на заказ) учебника, аудиовизуального произведения, фонограммы, видеограммы, компьютерной программы, базы данных и т.п.).

В некоторых случаях, например для доказательства незаконного использования или присвоения авторства, должен быть еще и заключение экспертизы.

Кроме общих требований закона к содержанию протокола, которые предусмотрены ст. 256 КоАП, в каждом случае факт совершения лицом правонарушения согласно ст. 251 этого Кодекса масс быть подтвержден доказательствами.

Так, при административном расследовании по делу о С. (акт контрольной закупки от 19 октября 2003 г., протокол об административном правонарушении от 29 ноября 2003 по ст. 51 КоАП) представители МВД собрали необходимые доказательства, направлен запрос в общества с ограниченной ответственностью (далее ООО) "Интерфильм" с просьбой предоставить информацию о том, передавало оно С. право по каждому из перечисленных в списке фильмов (записанных на дисках удаленной: компьютеров) на воспроизведение, распространение и прокат на территории Украины (копии документов , подтверждающие право), а также предоставить расчет по вызванных незаконными действиями правонарушителя убытков (материального и морального). В материалах дела имеются ссылки на специальный Закон № 3792-XII и указано нарушены статьи.

С материалам усматривается, что право на воспроизведение, распространение и прокат имеет названное общество, никому этого права не передавало, что подтверждается соответствующими лицензионными договорами; также имеются: расчеты стоимости дисков, на которых записано фильмы, указанные в списке исследовался: расчеты на распространение одного фильма и всех вместе. То есть в результате административного расследования было доказано, что совершенные С. действия, а именно воспроизведение, распространение и прокат фильмов, были незаконными и указанными действиями нарушено право субъекта права интеллектуальной собственности ООО "Интерфильм".

Однако когда правонарушитель не оспаривает факт правонарушения и это подтверждается вещественными доказательствами и показаниями свидетелей, можно не обращаться к сложной процедуре доказывания, связанной с проведением экспертизы, истребованием документов, подтверждающих право субъекта права интеллектуальной собственности, при условии наличия в деле доказательств об уведомлении субъекта права интеллектуальной собственности о нарушении его права и его ответы (заявления) с требованиями (или без таковых) о возмещении причиненных незаконными действиями убытков.

Право интеллектуальной собственности субъектное право, а это означает, что задача административного расследования по делам по ст. 51 КоАП необходимо выполнять в полном объеме и осуществлять все меры для установления субъекта права, сообщать последнего о нарушении его права и привлекать соответствующую информацию к материалам дела.

2.1.2. Оформление материалов по делам о незаконном распространении экземпляров аудиовизуальных произведений, фонограмм, видеограмм, компьютерных программ, баи данных (ст. 164 КоАП)

Особенностью ст. 164 КоАП является то, что правонарушения состоит в несоблюдении порядка распространения объектов авторских и смежных прав, установленного государством (интересы государства). Нарушаются также права субъекта права интеллектуальной собственности, который масс право на распространение экземпляров (что является объектом правонарушения) и который это делает, соблюдая требования законов (имея соответствующие лицензии и контрольные марки), а правонарушитель, незаконно распространяя, нарушает это право .

Диспозиция ст. 164'' КоАП является бланкетной, и в случае совершения правонарушения, состав которого предусмотрен этой статьей, применяются положения Закона № 1587-III. действие которого распространяется на правоотношения, возникающие в процессе распространения экземпляров аудиовизуальных произведений, фонограмм, видеограмм, компьютерных программ, баз данных. Лица, которые составляют протокол о таких правонарушениях, кроме части ст. 1649 КоАП в этом протоколе должны также указывать статью Закона № 15х7-III. требования которой не выполнены.

С материалов обобщения судебной практики следует, что лица, уполномоченные законом составлять протокол об административном правонарушении, и судьи правильно понимают смысл этого Закона и незаконным распространением экземпляров аудиовизуальных произведений, фонограмм, видеограмм, компьютерных программ, баз данных считают их продажу без маркировки контрольными марками или с маркировкой контрольными марками, имеющими серию или содержат информацию, не соответствующие носителю этого экземпляра, или номер, которым не соответствует данным Единого реестра получателей контрольных марок. При возникновении вопросов по квалификации действий правонарушителей следует обращаться к Закону № 1587-III, в ст. 2 которого приводятся определения терминов, употребляемых. Кроме того, указанным Законом, направленным на защиту интересов субъектов авторского и смежных прав и защите прав потребителей, определены правовые основы распространения экземпляров аудиовизуальных произведений, фонограмм, видеограмм, компьютерных программ, баз данных.

Во исполнение Закона № 1587-III Кабинет Министров Украины утвердил постановлением от 13 октября 2000 г. № 1555 (в редакции постановления от 24 марта 2004 г. № 369):

Положение о порядке производства, хранения, продажи контрольных марок и маркирования экземпляров аудиовизуальных произведений, фонограмм, видеограмм, компьютерных программ, баз данных (далее Положение);

Положение о порядке хранения и уничтожения немаркированных экземпляров аудиовизуальных произведений, фонограмм, видеограмм, компьютерных программ, баз данных, Положение о Едином реестре получателей контрольных марок;

Положение о порядке хранения и перевозки по территории Украины немаркированных экземпляров аудиовизуальных произведений, фонограмм, видеограмм, компьютерных программ, баз данных.

Вопреки требованиям Закона № 1587-III представители МВД, ДНИ и Департамента произвольно используют термины, употребляя слово "компакт-диск" без обязательных для этой категории дел поясняющих слов: аудио, видео, компьютерные программы, то есть когда в протоколе употребляется слово "компакт-диск", то масс быть конкретно указано это компакт - диск с фонограммой, видеограмме, с записью аудиовизуального произведения или компьютерной программы. С материалам усматривается, не разграничиваются такие понятия, как: "аудиовизуальное произведение", "фонограмма", "видеограмма".

Кроме того, не всегда указано, на каком носителе записан произведение, например аудиовизуальный: на видеокассете или диске (магнитном, для лазерных систем считывания). Это касается и фонограмм. Не всегда указано, на чем именно записана фонограмма, на виниловом диске, аудиокассете или магнитном диске, диске для лазерных систем считывания.

Так, в протоколе об административном правонарушении, составленном 5 апреля 2003 по К. В., старший оперуполномоченный Ровенского ГО УМВД отметил, что К. В. незаконно распространял аудиовизуальные произведения и фонограммы. Судья постановлюючы решение, просто переписал в постановление эта формулировка без какого-либо уточнения, определения или проверки материалов дела. Однако из них следует, что аудиовизуальные произведения были зафиксированы на магнитной пленке видеокассеты. Фонограммы вообще не распространялись и не изымались.

В протоколе об административном правонарушении, составленном 18 августа 2003 по К. К.. оперуполномоченный Славяносербского РО УМВД Луганской области отметил, что

правонарушитель занимался распространением аудиовизуальных произведений, не маркированных контрольными марками, тогда как в протоколе изъятия указано, что изымаются 27 видеокассет и 19 аудиокассет.

Из приведенного выше можно сделать вывод, что иногда у лиц, составляют протокол, нет понимания, что фонограмма это не аудиовизуальное произведение и последний не может служить обобщающий термин при составлении протокола об административном правонарушении.

Несмотря на то, что Законом № 1587-III четко определены условия распространения объектов интеллектуальной собственности, порядок получения контрольных марок, обязательность соответствия серии и номера контрольных марок конкретным видам указанных объектов, обобщение показало, что отсутствие контрольных марок и несоответствие серии и номера данным Единого реестра являются наиболее распространенными правонарушениями.

Так, в соответствии со ст. 6 Закона № 1587-III:

на экземплярах фонограмм в форме магнитных носителей и виниловых дисков должна быть контрольная марка серии А;

на экземплярах аудиовизуальных произведений и видеограмм в форме магнитных носителей и кинопленки должна быть контрольная марка серии В;

на экземплярах аудиовизуальных произведений, фонограмм, видеограмм, компьютерных программ, баз данных в форме оптических носителей должна быть контрольная марка серии К.

Кроме того, на каждую контрольную марку наносится информация, которая идентифицирует ее с соответствующим экземпляром аудиовизуального произведения, фонограммы, видеограммы, компьютерной программы, базы данных.

Таким образом, за нарушение порядка распространения, а именно в случае продажи экземпляров аудиовизуальных произведений, фонограмм, видеограмм, компьютерных программ, баз данных без маркировки контрольными марками или с маркировкой контрольными марками, имеющими серию или содержат информацию, не соответствующие носителю этого экземпляра, или номер, не соответствующий данным Единого реестра получателей контрольных марок, наступает административная ответственность по ст. И649КпАП.

Кроме того, согласно ст. 10 Закона № 1587-III розничная торговля экземплярами аудиовизуальных произведений, фонограмм, видеограмм, компьютерных программ, баз данных осуществляется только в местах специализированной розничной торговли этими экземплярами, а ст. С этого Закона закреплено обязательное требование только при условии маркировки контрольными марками разрешаются распространения на территории Украины экземпляров аудиовизуальных произведений, фонограмм, видеограмм, компьютерных программ, баз данных, а также их прокат.

Из проанализированных дел усматривается, что представители ведомств, которые по закону имеют право составлять протокол об административном правонарушении, и судьи, которые рассматривают эти дела, правильно понимают содержание ст. 164 КоАП: если существует объективная сторона правонарушения и принят специальный закон и ряд постановлений, которыми урегулированы правоотношения в этой сфере, то в протоколе об административном правонарушении масс быть указано, какую именно статью специального закона возбуждено

(Например, ст. 6 Закона № 1587-III) и нарушение этой статьи влечет административную ответственность по ст. 1649 КоАП.

Кроме общих требований закона к содержанию протокола, которые предусмотрены ст. 256 КоАП, следует исходить из особенностей объективной стороны конкретного правонарушения. В каждом случае факт совершения лицом правонарушения масс быть подтвержден доказательствами, что предусмотрено ст. 251 КоАП, то есть в случае, когда экземпляры аудиовизуальных произведений, фонограмм, видеограмм, компьютерных программ, баз данных маркированы контрольными марками, имеющими серию или содержат информацию, которая не соответствует носителю этого экземпляра, или номер не соответствует данным Единого реестра получателей контрольных марок, в протоколе должна быть ссылка на нарушение ст. 6 Закона № 1587-III (серии контрольных марок и порядок их изготовления) и указано, какая серия должна быть и реально обозначена на экземпляре. Это должно быть подтверждено и фотографией, и самым вещественным доказательством. При этом необходимо исследовать, какие субъекты имеют право на распространение объектов, указанных на обложках контрафактных экземпляров. 1 соответственно, такие субъекты должны признаваться потерпевшими, и именно они должны решать, нуждаются возмещения причиненных убытков или, возможно, правонарушения для них малозначительным и не будут обращаться в суд с иском о возмещении причиненных убытков.

Если в протоколе об административном правонарушении не содержится ссылка на ст. 6 Закона № 1587-III и не указано, какая серия контрольных марок должно быть на экземпляре в соответствии с настоящим Законом, то в материалах административного дела обязательно должно быть обращение в Департамент о проведении экспертизы по контрафактности экземпляров (если на основании Закона инспектор не может определиться по этому вопросу самостоятельно) и приобщено к материалам дела фотографии обложки экземпляра и сам экземпляр, а также весь перечень контрафактных экземпляров и, соответственно, вывод проведенной экспертизы.

Результаты экспертизы не только ругают возможность определить, с выявлена ??(удалена) продукция контрафактной, но и установить субъектов авторских прав и смежных прав фирмы, имеющие лицензии на воспроизведение, распространение, предоставление в прокат, поэтому в каждой такой административному делу при наличии невыясненных вопросов обязательно необходимо обращаться в Департамент (его региональных отделений) или экспертных учреждений, где работают соответствующие специалисты, для проведения экспертизы.

Например, исполнительный директор ОП "Украинский Музыкальный Альянс" Ш. на запрос Владимир-Волынского ГО УМВД провел экспертизу изъятых 309 экземпляров аудио -, видеокассет и компакт-дисков при административном расследовании (протокол от 4 марта 2003 по М. по признакам ч. И в. 1649 КоАП), с материалов которого усматривается следующее. Серии и номера, нанесенные на контрольные марки 75 видеокассет, шести компакт - дисков и пяти аудиокассет. полностью видповидани аудиовизуальным произведениям и фонограммам, на которые они нанесены, и были приобретены в соответствии с Положением (см. с. 29 журнала) серии и номера контрольных марок 23 видеокассет. 22 аудиокассет и четырех компакт-дисков не соответствовали аудиовизуальным произведениям и фонограммам, на которые они нанесены.

Так, на обратной стороне упаковки видеокассеты "Стеклянньий дом" и на аудиокассете "Новьие и лучшие песни" (исполнитель Жанна Агузарова) были нанесены контрольные марки, серия и номер которых не соответствуют серии и номера контрольной марки, изданной на такой экземпляр согласно Единому реестру получателей контрольных марок. Обладателем исключительных авторских и имущественных смежных прав на произведение на территории Украины в первом случае является ООО "Интерфильм", во втором случае обладателем исключительных

имущественных и смежных прав на территории Украины с украинским-польское совместное предприятие "КиивЕвростар" (далее СП "КиивЕвростар").

Владельцев исключительных смежных прав на воспроизведение и распространение на территории Украины произведений, записанных на 23 видеокассетах, пяти компакт-дисках и и 63 аудиокассетах, не установлено.

Таким образом, было доказано, что возбуждено исключительные имущественные смежные права ООО "Интерфильм" и СП "КиивЕвростар".

Учитывая особенности указанного правонарушения в случае незаконного распространения (путем продажи) объектов права интеллектуальной собственности, упаковки которых:

не маркированы контрольными марками, в материалах административного дела кроме протокола должны присутствовать доказательства незаконного распространения (ими являются акт контрольной закупки, кассовый чек, объяснения продавца и покупателя, акт изъятия контрафактной продукции и сама продукция и полный перечень с идентификацией удаленного);

маркированы контрольными марками, имеющими серию или содержат информацию, не соответствующие носителю этого экземпляра, или номер, не соответствующий данным Единого реестра получателей контрольных марок, кроме указанного выше в материалах дела должны быть данные, которыми подтверждено несоответствие марок, например заключение экспертизы.

С материалов проанализированных дел усматривается, что такие доказательства имеются лишь в каждой четвертой делу, возбужденному по ст. 164 КоАП, и в 60% дел, возбужденных по ст. 51 КоАП.

Отсутствие детального перечня выявленной, а затем удаленной (контрафактной) продукции один из самых распространенных недостатков в работе лиц, составляют протокол при подготовке материалов административного дела.

Например, в материалах административного дела в отношении Б. по ч. 1 ст. 1649 КоАП, расследуемого оперу полномочию МВД в Житомирской области, в протоколе осмотра от 16 января 2003 г. отмечалось, что изъято 371 видеокассету без контрольных марок, но перечень изъятого отсутствует.

Нет перечня изъятых 286 звукового дисков и 87 видеокассет и в материалах административного дела в отношении Л. по признакам ч. 1 ст. 164 КоАП, которые были оформлены представителем Шевченковского РУ МВД в Киеве.

Таких же недостатков допускают и в других областях.

Как отмечалось выше, только в каждой четвертой делу по ст. 1649 КоАП направлялись запросы в Департамент и были установлены субъекты права интеллектуальной собственности, но только некоторых из них информировали о нарушении этого права.

Например, в материалах административного дела (протокол об административном правонарушении от 27 сентября 2003 г. относительно А. по результатам проверки работы частного предпринимателя, проведенной оперуполномоченным МВД в Харьковской области)

имеющийся полный перепик 117 изъятых экземпляров контрафактной продукции и ответ от ООО "Национальная мультимедийная компания", которой принадлежит исключительное право на изготовление и распространение восьми фонограмм на компакт-дисках; имеются также данные о стоимости одного экземпляра и расчеты о нанесенном ущербе.

Судья Дзержинского районного суда г. Харькова постановлением от 17 декабря 2003 привлек А. к административной ответственности с применением административного взыскания в виде штрафа в размере 170 грн. и конфискацией изъятой продукции. (Суд возбудил срок наложения административного взыскания.)

Незаконное изготовление экземпляров аудиовизуальных произведений, фонограмм, видеограмм, компьютерных программ, баз данных является предпосылкой их незаконного распространения, поэтому по результатам выявления фактов нарушения порядка такого распространения должны быть совершены действия, направленные на выявление субъектов, производящих такие экземпляры. Для этого в протоколе об административном правонарушении обязательно должна содержаться информация о выяснении источника поступления к правонарушителю таких экземпляров, то есть должна быть отражена ответ на вопрос: "Кто сделал контрафактную продукцию Каким образом такая продукция оказалась у правонарушителя?"

Существует ошибочная точка зрения, что по сравнению со ст. 512 КоАП в ст. 164 него Кодекса не требуется обязательный поиск субъекта права интеллектуальной собственности, права которого нарушаются (он несет убытки), поскольку по этой статье наступает ответственность за нарушение порядка распространения указанных экземпляров. Но незаконное распространение влечет нарушение субъектных имущественных прав, и одним из методов прекращения такого вида правонарушения являются обязательства правонарушителя возместить причиненные убытки субъекту права интеллектуальной собственности. Поэтому в протокол должен обязательно приобщаться информация из Департамента о том, кому именно принадлежит право распространять такие экземпляры, а также информация от субъекта права интеллектуальной собственности в отношении того, нуждается ли он в возмещение причиненных убытков, подтверждена конкретными расчетами.

В протоколе также содержаться полный перечень изъятой продукции, в котором указано серию, номер, название произведения, количество и вид изъятых экземпляров. Такой перечень должен быть подписан и уполномоченным лицом, и понятыми (свидетелями), и правонарушителем. В том случае, когда последний отказывается подписывать, об этом обязательно необходимо указать в протоколе.

Из проанализированных дел усматривается, что общим недостатком большинства протоколов является то, что качество их составления не соответствует положениям КоАП. а кроме того, что процессуальные документы (акт контрольной закупки, акт осмотра и изъятия предметов, протокол о совершенном административном правонарушении) оформляются иногда в течение месяца и более.

Так, факт продажи компакт-дисков, не маркированных контрольными марками, зафиксировано в акте контрольной закупки от 29 ноября 2002. а протокол об административном правонарушении, совершенное Б "датировано 20 марта 2003 Факт правонарушения зафиксирован в отсутствие свидетелей в протоколе не приведены их фамилии, адреса, телефоны, нет и подписей. Судья Шевченковского районного суда г. Киева, рассмотрев материалы этого дела 8 апреля 2003 г., правильно постановил производство по делу о привлечении к административной ответственности Б. по ч. 1 ст. 164 КоАП закрыть, поскольку в соответствии с ч. I ст. 38 КоАП административное взыскание может быть наложено не позднее чем через два месяца со дня совершения правонарушения. Согласно п. 7 ст. 247 КоАП производство по делу об административном правонарушении не может быть

начато, а начатое подлежит прекращению в связи с истечением на момент рассмотрения дела сроков, предусмотренных ст. 38 КоАП.

С другой стороны, при анализе некоторых дел было установлено, что иногда протоколы о совершении административного правонарушения состояли, направлялись в суд и рассматривались в суде в течение одного дня.

Если в день оформления протокола об административном правонарушении дело направляется в суд, исключается установление наличия потерпевших по делу (субъектов права интеллектуальной собственности), что значительно ограничивает объем доказательств и нарушает права субъектов права.

Таким образом, требования по готовящихся по делу об административном правонарушении, состав которого предусмотрен ст. 164 КоАП, должны содержать информацию об установлении субъекта права интеллектуальной собственности с указанием результата такого административного расследования (ст. 251 КоАП). А для этого необходимо отправить запрос в Департамент. Кроме того, в обязательном порядке должны быть доказательства контрафактности экземпляров. Ответ на первый и второй вопрос можно получить в Департаменте (проведя экспертизу изъятой продукции).

Региональные представительства Департамента проводят экспертные исследования и по их результатам предоставляют выводы. Также можно обращаться непосредственно к Киевского отделения Департамента.

Следует отметить, что представители органов, составляют протоколы об административном правонарушении, не готовят единую электронную базу правонарушителей, становится причиной неправильной квалификации незаконных действий (повторность).

Так, в отношении несовершеннолетнего Т. течение года было оформлено три протокола об административном правонарушении по признакам ч. 1 ст. 164 КоАП (Шевченковский район г. Киева, протоколы от 31 марта 2003 г., 2 апреля 2003. 7 апреля 2004). Во втором и третьем протоколах отсутствует запись, Т. привлекался в течение года к административной ответственности и его действия квалифицированы по ч. 1 ст. 164 КоАП, неправильно, поскольку за повторно совершенное в течение года правонарушения его действия необходимо квалифицировать по ч. 2 указанной статьи.

Кроме того, должна быть создана единая база о лицах, которые в течение года привлекались к административной ответственности, и представители органов, которые по закону вправе осуществлять административное расследование, должны иметь доступ к такой базе и вносить соответствующую информацию к материалам дела.

Таким образом, в протоколе об административном правонарушении, состав которого предусмотрен ст. 1649 КоАП, кроме перечисленных в ст. 256 КоАП данных также обязательно должны быть указаны:

объект правонарушения (название объекта права интеллектуальной собственности);

какими действиями нарушен порядок распространения: продажа без маркировки, маркировки контрольными марками, имеющими серию или номер, которые не соответствуют данным Единого реестра получателей контрольных марок;

какую статью специального закона возбуждено такими действиями;

материалы, которыми подтверждено совершение таких действий (полный перечень выявленной контрафактной продукции и их количество);

кто является субъектом права интеллектуальной собственности, права которого нарушены; какими документами это подтверждено;

справка из Департамента о наличии (отсутствии) зарегистрированного на территории Украины субъекта права интеллектуальной собственности в отношении объекта, который стал предметом правонарушения;

при наличии субъекта права интеллектуальной собственности (зарегистрированного в Украине) сведения о том, признается он является потерпевшим в результате правонарушения;

какие требования выдвигает потерпевший о прекращении правонарушения или возмещения причиненных ему убытков.

3. Судебное разбирательство

Защита права интеллектуальной собственности как субъектного права, неотъемлемого от лица, является залогом и стимулом экономического и культурного развития государства. Достижения изобретателей, субъектов авторского и смежных прав, повышение их благосостояния является основой экономического развития государства и благосостояния граждан, и поэтому обязанность судебной власти решать дела, придерживаясь действующего законодательства, и осуществлять судопроизводство, руководствуясь принципом верховенства права, причем на первом месте должно быть именно охрана права собственности и как одного из его видов интеллектуальной собственности.

За 12 месяцев 2005 г. суды общей юрисдикции рассмотрели с вынесением постановлений 3055 дел по ст. 164 КоАП и 364 дела по ст. 51 КоАП. Суды при рассмотрении дел указанной категории в основном соблюдают требования закона. Так, все дела, переданные апелляционными судами для обобщения, были рассмотрены в соответствии с требованиями ст. 276 КоАП по месту совершения правонарушения.

Согласно ст. 268 КоАП дело об административном правонарушении рассматривается в присутствии лица, привлекаемого к административной ответственности. В отсутствии этого лица дело может быть рассмотрено лишь в случае, когда в материалах последней явное свидетельство своевременного уведомления лица о месте и времени рассмотрения дела и от него не поступило ходатайство об отложении слушания дела. Указанные требования закона выполнены только в 52 делах по 126. Только в 16 делах есть сообщение о месте и времени рассмотрения дела. В остальных дел нет данных, которые бы подтверждали, что такое сообщение было отправлено.

Почти все дела рассмотрены в сроки, определенные ч. 1 ст. 277 КоАП. Однако некоторые дела были рассмотрены судьей в день их поступления в суд.

Например, 18 апреля 2004 составлен протокол об административном правонарушении, ответственность за которое предусмотрена ч. 1 ст. 164 КоАП, по Р. В этот же день протокол был направлен в Богунский районный суд г. Житомира и рассмотрен с вынесением постановления. Аналогичная ситуация по делам о С, К. (Богунский районный суд г. Житомира) и К (Коростенский районный суд Житомирской области).

В том случае, когда со стороны правонарушителя (и пострадавших при их наличии) не было возражений о рассмотрении дела в этот же день, такой подход можно считать правильным. Если же в судебном заседании не присутствовал правонарушитель и в материалах дела не содержатся данные по уведомлению его о рассмотрении дела и нет письменного подтверждения голыми правонарушителя на слушание дела в его отсутствие, то такие действия уполномоченных лиц и судей ограничивают права правонарушителя, предусмотренные ст. 268 КоАП, в частности право воспользоваться юридической помощью и должным образом подготовиться к рассмотрению дела. Фиксирование факта совершения административного правонарушения и рассмотрение дела в один день невозможным установление наличия потерпевших по делу (субъектов права интеллектуальной собственности), что значительно ограничивает объем доказательств и нарушает права субъектов права.

Доказательствами по делу об административном правонарушении являются любые фактические данные, на основе которых в определенном законом порядке орган (должностное лицо) устанавливает наличие или отсутствие административного правонарушения, виновность конкретного лица в его совершении и другие обстоятельства, имеющие значение для правильного разрешения дела. Эти данные устанавливаются именно с помощью протокола об административном правонарушении, объяснений лица, привлекаемого к административной ответственности, потерпевших, свидетелей, заключения эксперта, акта контрольной закупки, перечень произведений, воспроизведенных на удаленных контрафактных экземплярах, вещественных доказательств, протоколов об изъятии вещей и осмотра места совершения правонарушения, а также других документов. Отсутствие в протоколе данных о пострадавших не значит, что таких нет. Это свидетельствует о неподобающе проведенное административное расследование, во время которого необходимо установить субъекта права интеллектуальной собственности и по обстоятельствам правонарушения признать или не признать его потерпевшим.

Согласно ст. 269 ??КоАП потерпевший вправе знакомиться с материалами дела, заявлять ходатайства, давать показания по делу. И поэтому составление протокола и рассмотрение дела в один день является нарушением положений статей 268, 275, а также требований статей 278 - 280, 283, 285, 287, 294, 295 КоАП.

При подготовке материалов дела к рассмотрению судьи решают вопросы, указанные в ст. 278 КоАП, о чем свидетельствует количество направленных на оформлению дел за 12 месяцев 2005 г. по ст. 512 КоАП - 59 дел, а по ст. 1649 КоАП - 321.

В соответствии со ст. 245 КоАП задачей производства по делам об административных правонарушениях являются: своевременное, всестороннее, полное и объективное выяснение обстоятельств каждого дела, разрешение его в точном соответствии с законом, обеспечение исполнения вынесенного постановления, а также выявление причин и условий, способствующих совершению административных правонарушений, предупреждение правонарушений, воспитание граждан в духе соблюдения законов, укрепления законности. Выполнение этих задач невозможно без четкого определения предмета доказывания по делам указанной категории, а также (в пределах ст. 251 КоАП) соответствующих средств доказывания.

3.1. Предмет доказывания по делам по ст. 51 КоАП

Статьей 51 КоАП установлена ??ответственность за нарушение прав на объект права интеллектуальной собственности. С объективной стороны данное правонарушение характеризуется тремя альтернативными видами действий, в частности такими, как незаконное использование объекта права интеллектуальной собственности, присвоение авторства или другое умышленное нарушение прав.

В большинстве дел этой категории, проанализированных в процессе обобщения, виновные лица привлекались к ответственности по ст. 51 КоАП за незаконное использование знаков для товаров и услуг, нелицензионного программного обеспечения для персональных компьютеров или незаконное воспроизведение экземпляров аудиовизуальных произведений, фонограмм, видеограмм, компьютерной программы, базы данных, а также незаконные перепечатка и продажа школьных учебников, подделка и продажа химических удобрений, чая и т.д. с использованием логотипов торговых марок известных фирм.

Во всех таких случаях необходимо устанавливать, чье же право интеллектуальной собственности были нарушены, и наличие этого права вообще. Именно защита прав интеллектуальной собственности должно быть главной обязанностью суда при рассмотрении дел названной категории. Смысл административного дела теряется в случае необеспечения защиты права интеллектуальной собственности.

В соответствии со ст. 280 КоАП суд при рассмотрении дела об административном правонарушении обязан выяснить все обстоятельства, имеющие значение для правильного разрешения дела, иначе постановление суда может быть отменено. Всесторонне, полно и объективно были выяснены обстоятельства дела и собраны необходимые доказательства и доказано незаконные действия правонарушителей (незаконное использование) только в 11 делам, производство по которым было открыто в связи с тем, что субъекты права интеллектуальной собственности сами выявляли нарушения их прав и обращались с заявлениями в МВД, ГНА, Государственного департамента интеллектуальной собственности (далее Департамент) или получали сообщение об этом от названных государственных органов. Среди дел, переданных для обобщения, такими были, в частности, дела, возбужденные по заявлениям фирм - субъектов прав интеллектуальной собственности: 1) Луцкий спиртоводочный комбинат о незаконном использовании промышленных образцов (комплекта этикеток для водки), защищенных патентами Украины, 2) единого официального представителя фирмы "Ьириоп" в Украине "Юнилевер Украйна" о незаконном использовании товарного знака "Ьириоп" 3) официального представителя швейцарской фирмы "8уп § СПИА" ("Сингента") в Украине о прекращении продажи фальсифицированной продукции средств защиты растений, а также незаконного использования товарных знаков: "Актеллик", "Базудин". "Скор", "Топаз", "Тилт". Протоколы об административном правонарушении в указанных делах составлены за совершение незаконных действий, которые были квалифицированы по ст. 81 КоАП.

Например, в протоколе об административном правонарушении от 18 августа 2003 г. (постановление об отказе в возбуждении уголовного дела датировано 13 августа 2003), составленном оперуполномоченным налоговой милиции г. Умани, указано, что 17 сентября 2002 Уманский ликеро-водочный завод изготовил 2 тыс. бутылок водки "Полесская звезда" и столько же бутылок водки "Волынская сказка" (акт изъятия от 18 декабря 2002 г., изъято по 1 тыс. бутылок каждого вида), этикетки которых по форме, художественным изображением, расположением информации и способом печати названий схожи с этикетками, наклеиваются на бутылки с водкой с названиями "Полесская" и "Волынская", которые изготавливаются на Луцкий спиртоводочный комбинат. Заявки на получение патента на промышленный образец Уманский завод не подавал. Такие действия с нарушением прав на объект права интеллектуальной собственности и подлежат административной ответственности по ст. 51 КоАП.

С материалов дела об административном правонарушении усматривается, что в ГНА в Волынской области с письмом обратился именно Луцкий спиртоводочный комбинат о нарушении его прав на объект права интеллектуальной своевременности. Договору от 12 сентября 2002 ООО "РВК" передало Уманском ликеро-водочном завода права на использование технической документации (рецептур и технологических инструкций) по производству водки "Ровенская башня", "Полесская звезда", "Волынская сказка". Согласно этому договору Уманский завод с указанной даты приобретает право производить и осуществлять продажу водки по переданной рецептуре. Но договором не предусмотрено передачи прав на промышленные образцы, которые запатентованы как «Комплект этикеток для водки особой" Полесская "и" Комплект этикеток для водки особой "Волынская". Патенты на эти промышленные образцы зарегистрированы 16 октября 2000, и права на них принадлежат в соавторстве Луцкий спиртоводочный комбинат, а также X., Е. И Л

Хотя права не передавались. Уманский завод использовал образцы этикеток водки особой "Полесская" и "Волынская" для рекламы водки "Ровенская башня", "Полесская звезда", "Волынская сказка": этикетки водки "Полесская" и "Волынская" были просто скопированы заводом, изменения были внесены лишь в названия водки: "Полесская" - "Полесская звезда", "Волынская" - "Волынская сказка". Полиграфическое производственное предприятие "Ладекс" напечатало нужное количество этикеток, которые затем были наклеены на бутылки, часть из которых (по 1 тыс. бутылок каждого вида) продано ООО "Торговый дом" Лета ".

С сентября 2003 судья Уманского городского суда Черкасской области, рассмотрев материалы, поступившие от Уманской ДП1 о привлечении к административной ответственности директора Уманского ликероводочного завода С. по ст. 512 КоАП, установил, что тот распорядился на изготовление водки "Полесская звезда" 2 тыс. бутылок и "Волынская сказка" также 2 тыс. бутылок без оформления документации на образцы этикеток указанной продукции, нарушив этим право на объект права интеллектуальной собственности. Вина правонарушителя полностью подтверждена собранными материалами дела, кроме того, доказано, что в его действиях имеется состав правонарушения, предусмотренный ст. 51 КоАП. Но "учитывая малозначительности правонарушения, суд постановил освободить С. от административной ответственности и объявить ему устное замечание".

После продажи водки Уманский завод получил II тыс. 100 грн. прибыли (и тыс. 800 грн. налог на добавленную стоимость), однако суд признал это малозначительным правонарушением. По состоянию на май 2006 г. данный размер материального ущерба является признаком преступления, ответственность за которое предусмотрена ст. 229 УК.

В рассматриваемом примере при административного расследования было доказано наличие права интеллектуальной собственности, определены субъекты такого права и подтверждено незаконное использование запатентованных промышленных образцов этикеток. Но суд не обратил внимания на то, что факт совершения незаконных действий было зафиксировано в материалах проверки деятельности завода в справках от 8 ноября и 18 декабря 2002 г., а также в акте изъятия незаконно изготовленной продукции от 18 декабря 2002 На время рассмотрения дела в суде от даты изъятия прошло восемь месяцев, поэтому на основании ст. 38, п. 7 ст. 247 КоАП дело необходимо было закрыть.

Приведем пример, который свидетельствует, что должным проведено административное расследование, в результате которого были собраны материалы, подтверждающие незаконность действий и нарушения прав интеллектуальной собственности (изготовление и продажа фальсифицированной продукции), не всегда заканчивается привлечением правонарушителей к административной ответственности.

Так, в протоколе по П. от 1 сентября 2003 г. об административном правонарушении по ст. 51 КоАП, составленном представителем УьМВС в г. Севастополе по результатам проверки рынка "Сталинградский" (протокол осмотра и изъятия от 14 августа 2003 г.), проведенной по заявлению субъекта права интеллектуальной собственности генерального директора "Юнилевер Украйна" о прекращении незаконного использования

товарного знака "Ьириоп" и изъятие всего контрафактного чая с таким названием, указано, что было обнаружено пять пачек чая по 25 пакетиков, который, согласно заключению экспертизы от 25 сентября 2003 г., является фальсифицированным. Такие действия определяются как незаконное использование объекта права интеллектуальной собственности товарного знака "Ьириоп".

Председатель Гагаринского суда г. Севастополя постановлением от 22 октября 2003 г. на основании истечения срока привлечения к административной ответственности в связи с "несоответствием совершенных действий описательной части ст. 51 КоАП" постановил производство по административному делу по П. закрыть.

Суд правильно рассчитал срок привлечения к административной ответственности со дня выявления правонарушения, то есть 14 августа 2003, но неправильно мотивировал решение. При административного расследования были собраны материалы, подтверждающие право субъекта права интеллектуальной собственности; заключению экспертизы подтверждено, что чай был поддельный. Продажа поддельного чая с использованием логотипа известной фирмы "Ьириоп" признается незаконным использованием объекта права интеллектуальной собственности и является нарушением права на этот объект товарный знак "Ьириоп", за что предусмотрена административная ответственность по ст. 51 КоАП.

Проанализируем следующий пример.

29 июня 2003 генеральный директор ООО "Сингента" (официальный представитель швейцарской фирмы) субъект права интеллектуальной собственности обратился к В МВД Украины в г. Черкассах с заявлением, в котором просил прекратить продажу фальсифицированной продукции (средств защиты растений "Актеллик", "Базудин", "Скор", "Топаз", "Тилт") и привлечь виновных к ответственности. Также ООО "Сингента" проинформировало, что продажа фальсифицированной продукции осуществляется в магазине "Огородник" в г. Черкассах частным предпринимателем Т.

В результате проведенной 4 ноября 2003 представителями МВД проверки установлен факт продажи в магазине "Огородник" ядохимикатов, на упаковках которых была надпись "Сингента" без сертификата соответствия и документов, подтверждающих происхождение товара. Образцы изъятой продукции были направлены уполномоченному представителю по защите торговых знаков фирмы "Сингента" в Украине для проведения экспертизы. Заключение экспертизы подтвердил факт подделки и нарушения права использования товарного знака.

Приднепровский районный суд Черкасс решением от 24 ноября 2003 привлек Т. к административной ответственности с наложением взыскания в виде штрафа в размере 200 грн. и конфискацией изъятой продукции.

Кроме трех последних, из приведенных примеров субъекты права интеллектуальной собственности сообщались о нарушении их прав еще в восьми делам по ст. 51 КоАП из тех, которые были присланы для обобщения.

Так, по результатам проведенной 22 мая 2003 представителем Шевченковского УМВД в Киеве проверки ООО "Паблисити энд промоушн" в присутствии директора Г. выявлено незаконное использование программ для ЭВМ "Мисгозой ^ Ипгиот 98" и "Мисгозой ОШсе 2000" (по три экземпляра каждой), авторские права на которые принадлежат корпорации в Мисгозой "(США), и изъято системные блоки четырех компьютеров.

На территории Украины официальным представителем корпорации "Мисгозой" по вопросам защиты авторских прав на производимые ею компьютерные программы являются юридическая фирма «Салком», которую сообщено о нарушении авторских прав названной корпорации.

На запрос МВД фирма "Салком" подтвердила право представлять интересы корпорации "Мисгозой" и предоставила информацию о стоимости одного экземпляра программы "Мисгозой ^ Ипгиот 98" (943 грн.) И "Мисгозой Ойисе 2000" (2 тыс. 867 игры.), А также информацию о способах распространения продукции указанной корпорации.

Таким образом, должностные лица ООО "Паблисити энд промоушн" использовали нелицензионные экземпляры компьютерных программ, что привело к нарушению авторских и смежных прав, защищаемых законом, и причинение материального ущерба:

943 грн. (Стоимость одного экземпляра "Мисгозой ^ Ипгиот 98") х 3 (количество экземпляров) + 2867 грн. (Стоимость одного экземпляра "Мисгозой Ойисе 2000") х 3 (количество экземпляров) = 2829 + 860 и = И и 430 грн.

Компания "ИТконсалтинг" на запрос МВД провела исследование программного обеспечения, установленного на удаленных в результате проверки офиса ООО "Паблисити энд промоушн" четырех системных блоках. Из результатов экспертизы усматривается, что ООО кроме программных продуктов корпорации "Мисгозой" использовало программные продукты еще девяти субъектов авторского права: программные продукты "^ ипашр" (авторские права принадлежат фирме "Кииизой"), которые распространяются способом йгее ^ аге , то есть пользователю свободно предоставляется версия продукта, но не для коммерческого использования; программные продукты "РАК йиие шападеп) (авторские права принадлежат Е. Рошалю) и" ^ Ип2ир "(фирме" ^ Ип2ир Сошрииипд "), которые распространяются способом зЬаге ^ аге, т.е. пользователю свободно предоставляется версия продукта, которая имеет ограниченные функциональные возможности или функционирует ограниченный период времени; программные продукты "АВВУУ Ьипдуо 7.0" (авторские права принадлежат компании "АВВУУ", представительство этой компании в Украине "АВВУУ Украина"), "Пролинг Офис 4.0" (компании "Пролинг", г. Киев); программные продукты "АдоЬе РЬоИо8Ьор V. 5.0 "и" АдоЬе Иииизигаиог 8.0 "(компании" АдоЬе ", официальный дистрибьютор в Украине" ^ БОА БизИгиЬиИиоп ")," Антивирус Касперского "(ЗАО" Лаборатория Касперского ", Россия, г. Москва, ЗАО" Обьединение ЮГ ") ; программные продукты "Вогиапд Ьде" (компании "Вогиапд", юридического представительства которой в Украине в настоящее время нет).

Документов, подтверждающих факт законного приобретения и использования программных продуктов названных выше пяти последних компаний, ни во время проведения проверки ООО "Паблисити энд промоушн", ни во время экспертного исследования изъятых системных блоков предъявлено не было, что свидетельствует о нарушении авторских прав этих компаний.

В заключении экспертизы четырех системных блоков, изъятых у Г., указано, что документов, подтверждающих факт законного приобретения и использования названных программных продуктов, во время проведения экспертного исследования предъявлено не было.

29 мая 2003 судья Шевченковского районного суда г. Киева, рассмотрев материалы дела об административном правонарушении по Г "постановил привлечь его к административной ответственности, наложить взыскание в виде штрафа в размере 170 грн. С конфискацией четырех системных блоков компьютеров предметов, не является незаконно изготовленными и не относятся к оборудования и материалов, используемых для незаконного изготовления продукции.

Так, Киевский районный суд г. Харькова постановлением от 26 мая 2003 привлек С. к административной ответственности за правонарушения, состав которого предусмотрен ст. 512 КоАП, с наложением взыскания в виде штрафа в размере и 70 грн. и конфискацией в доход государства системного блока на базе процессора АМО АТЬО № с жестким диском общей стоимостью 3 тыс. грн. Согласно материалам дела С. привлечен к административной ответственности за использование на двух системных блоках компьютерной программы "^ ипгиот ХР", документы на приобретение которой, а также ее регистрационный номер отсутствовали.

Правильно квалифицировав действия правонарушителя по ст. 512 КоАП, суд неверно применил конфискацию указанного выше оборудования, поскольку объектом права интеллектуальной собственности компании "Мисгозой," является исключительно компьютерная программа "^ Ипгиот ХР", а не устройства, на которые она устанавливается.

Для экспертного исследования действительно системные блоки были необходимы, так как именно с их использованием были обнаружены нелицензионные программные продукты. Но такое исследование желательно проводить при проверке деятельности предприятия (следует в таких случаях приглашать эксперта). В случае невозможности привлечь эксперта в день проведения проверки и осуществления экспертного исследования в другой день все изъятые системные блоки после окончания экспертизы должны быть возвращены владельцу.

Суд не обратил внимания на такое нарушение и ошибочно вынес решение о конфискации имущества.

В противном случае суд исправил ошибку, которую допустили представители ГНИ в Шевченковском районе г. Киева во время проверки компьютерного клуба "Танк", принадлежащего частному предпринимателю К. В протоколе осмотра места происшествия от 18 октября 2003 указано, что в этот день в помещении компьютерного клуба было обнаружено и изъято 25 системных блоков с записанными на них компьютерными играми (объектами права интеллектуальной собственности), К. незаконно предоставлял в пользование третьим лицам. Акт проверки и протокол об административном правонарушении составлен представителями ГНИ 16 октября 2003, а протокол осмотра места события 18 октября 2003г. Помощь К. также датированы 18 октября 2003

Свою вину К. не признал и пояснил, что требования Закона от 23 декабря 1993 г. № 3792-ХЛ "Об авторском праве и смежных правах" (далее Закон № С 792-XII) он не нарушал, поскольку компьютерные игры не являются такими программами, которые приводят в действие компьютер, поэтому их использование не является нарушением положений настоящего Закона.

В соответствии со ст. 8 Закона № 3792-XII к объектам авторского права отнесены компьютерные программы, которые согласно ст. 1 (определение терминов) указанного Закона определены как набор инструкций в виде слов, цифр, кодов, схем, символов или в любом другом виде, выраженных в форме, пригодной для считывания компьютером, которые приводят его в действие для достижения определенной цели или результата (это понятие охватывает как операционную систему, так и прикладную программу, выраженные в исходном или объектном кодах).

Согласно п. 4 ч. 1 ст. 24 Закона № 3792-XII лицо, правомерно владеющее экземпляром программы для ЭВМ, вправе без согласия автора или другого лица, которое имеет авторское право на эту программу, наблюдать, изучать, исследовать функционирование компьютерных программ с целью определения идей и принципов, лежащих в ее основе, при условии, что это делается в процессе выполнения любого действия по загрузке, показу, функционированию, передаче или записи в память компьютерной программы.

Согласно ст. 280 КоАП при рассмотрении дела об административном правонарушении коллегиальный орган (должностное лицо) выяснить: было совершено административное правонарушение, виновно лицо в его совершении, подлежит ли оно административной ответственности, имеются ли обстоятельства, смягчающие и отягчающие ответственность, причинен ли имущественный ущерб, имеются ли основания для передачи материалов об административном правонарушении на рассмотрение общественной организации, трудового коллектива, а также другие обстоятельства, имеющие значение для правильного разрешения дела.

Исследовав материалы дела и выяснив все обстоятельства, которые в соответствии со ст. 280 КоАП имеющих значение для разрешения дела, и не найдя доказательств неправомерного владения и использования компьютерных программ, обеспечивающих приведение в действие компьютеров, а также доказательств того, что указанные в акте проверки от 16 октября 2003 компьютерные игры являются именно такими компьютерными программами, соответствующие определению, приведенному в ст. 1 Закона № 3792-XII, Шевченковский районный суд г. Киева постановлением от 27 октября 2003 г. на основании ст. 5Г, п. 1 ст. 247, статей 280, 284 КоАП дело по К. закрыл за отсутствием события и состава правонарушения.

В ст. 51 КоАП предусмотрена конфискация незаконно изготовленной продукции и оборудования и материалов, предназначенных для ее изготовления, а К. никакой продукции не делал и ни оборудования для этого не использовал, кроме того, работники ГП / не выяснили вопрос, кому принадлежат компьютеры .

При анализе материалов дела по К. обнаружено терминологическую пробел в законодательстве, которая приводит к неправильному определению объекта правонарушения и состоящей в том, что в ст. I Закона № 3792-XII дается определение компьютерной программы, а не компьютерной игры, а это не одно и то же. Определение компьютерной программы было процитировано выше, но обратим внимание на цель ее создания привести в действие компьютер для выполнения определенных производственных задач и достижения конкретного результата.

Компьютерная игра создается с другой целью - развлечься, потратить свободное время. Одна компьютерная игра может включать одновременное или последовательное функционирование двух и более компьютерных программ, с помощью которых искусственно создаются игровые, широковариацийни возможности для перехода на более высокий уровень, достижения победы в конце игры (или поражения). Компьютерная игра является объектом авторского права, но она не определена (не идентифицирована) ни в Законе № 3792-XII, ни в Законе от 23 марта 2000 г. № 1587-III "О распространении экземпляров аудиовизуальных произведений, фонограмм, видеограмм , компьютерных программ, баз данных "(в редакции Закона от 10 июля 2003 г. № 1098-IV, далее Закон № 1587-III), ни в статьях 512 и 164 КоАП. В ст. 51 КоАП объектами авторского права заканчивается словом "и т.д.", которое и предназначено для того, чтобы вносить изменения и называть новые объекты авторского права, которые могут быть предметом правонарушения. В случае если объектом правонарушения является компьютерная игра, это не означает, что изыматься (а затем и конфисковываться) системный блок или компьютер. Экспертное исследование о наличии в памяти компьютера записанных компьютерных игр должна осуществляться непосредственно на месте совершения правонарушения. Если это невозможно и системные блоки уже изъяты, то после проведения такого исследования они должны быть возвращены владельцу.

Для компьютерной игры должно быть дано определение (комментарий), которое необходимо включить в ст. 2 Закона № 1587-ИИ, кроме того, необходимо внести изменения в его статей 1, 6, 8, 12. Должны быть внесены соответствующие изменения относительно компьютерной игры и в статье 1, 4, 8, 15, 18, 24 и 25 Закона № 3792-XII, а также к статьям 512 КоАП и 1649 КоАП.

К тому времени, пока не дано определение компьютерной игры как объекта права интеллектуальной собственности и не внесены указанные изменения в вышеперечисленных законов и КоАП, нет правовых оснований привлекать лиц к административной ответственности.

Следующий пример свидетельствует о должным проведено административное расследование, в результате которого было доказано и наличие права интеллектуальной собственности (т.е. право на объект зарегистрировано и субъект авторского права уведомлен о нарушенных правах), и незаконность действий, что подтверждено заключением экспертизы.

Так, в результате проверки, проведенной представителями ВМС 19 октября 2003 в компьютерном клубе "Форсаж" (г. Чернигов), который принадлежит частному предпринимателю С, в нарушение положений Закона № 3792-XII задокументировано три контрольных записи видеофильмов "Люди Х2 "," Ангелы Чарли "," К19 "на компакт-дисках без наличия лицензий. По результатам проверки изъято девять системных блоков.

29 октября 2003 ООО "АРТ" провело экспертное исследование оптических носителей информации трех компакт-дисков и девяти системных блоков компьютеров, в результате которого было подтверждено, что все компьютеры благодаря наличию сетевых карт объединяются в локально- вычислительную сеть; обнаружено файлы АУИ расширением с записями 132 художественных фильмов.

Представители МВД сообщили ООО "Интерфильм" (г. Киев) о выявлении факта незаконного воспроизводства объектов авторского права и обратились с запросом, не являются художественные фильмы, приведены в перечне, объектами, на которые "Интерфильм" вправе по воссозданию , тиражирование и продажи, В ответе от 27 ноября 2003 г. ООО "Интерфильм" сообщил, что на 22 художественных фильма, указанные в списке, оно масс исключительные авторские права на тиражирование, распространение и прокат на территории Украины; предоставило информацию относительно стоимости экземпляра с записью фильма, стоимости авторских прав на дистрибьюцию одной программы и расчет общей суммы нанесенного ущерба, которая составляет 47 тыс. 278 грн.; также были предоставлены копии лицензионных договоров.

В протоколе об административном правонарушении от 29 ноября 2003 указано, что С. записывал видео па компакт-диски, чем нарушил права интеллектуальной собственности ООО "Интерфильм"; такие действия подлежат ответственности, предусмотренной ст. 51 КоАП.

Таким образом, во время административного расследования получены результаты, подтверждающие совершение правонарушения. Представители МВД внесли эти результаты в протокол и отметили, авторские права какого именно субъекта были нарушены. Но тщательно подготовившись к проверке, представители МВД именно в день ее проведения должны были пригласить представителя ООО "АРТ" к участию в осуществлении экспертизы в компьютерном клубе (результаты которой тоже должны были внести в акт проверки), а не изымать компьютеры.

В следующих примерах дела, возбужденные по ст. 51 "КоАП, кроме других содержат один общий недостаток - доказано наличие права интеллектуальной собственности: не определен субъект права интеллектуальной собственности (представительство в Украине), не представлены материалы, подтверждающие принадлежность этого права субъекту предпринимательской деятельности.

Так, 15 июля 2003 составлен протокол об административном правонарушении в отношении директора фирмы "Техносервис" по факту воспроизведения на компакт-диске мультфильма "ледниковья период" (ст. 51 КоАП), оформлен представителем Коростенского ДНИ в Житомирской области. С материалам усматривается, что по заказу клиента было

сделана копия мультфильма, работа оценена в 10 грн. и выдан чек. При проверке помещения было обнаружено и изъято 330 экземпляров чистых компакт-дисков для изготовления копий и предназначенное для этого оборудование (записывающее устройство).

22 сентября 2003 Коростенский районный суд постановил привлечь П. к административной ответственности и наложить административное взыскание в виде штрафа в размере 340 грн., А вещественные доказательства, в частности записывающее устройство, неправомерно возвращен владельцу.

Недостатком работы суда является то, что судья в постановлении отметил, что П. нарушил право на объект права интеллектуальной собственности, но не указал, чье право было нарушено. В материалах дела нет никаких запросов в экспертные учреждения или организации по выявлению субъекта права интеллектуальной собственности.

При административного расследования по этому делу был доказан факт незаконного использования объекта авторского права, которое осуществлялось путем воспроизведения этого объекта с помощью компьютерного оборудования (записывающее устройство), изготовление копии и ее продажи. Эти незаконные действия подтверждаются материалами дела и вещественными доказательствами.

Дело рассмотрено по истечении двухмесячного срока, но несмотря на это, суд вынес решение о привлечении к административной ответственности и применения административного взыскания.

Отсутствие материалов, подтверждающих наличие права интеллектуальной собственности и зарегистрированного субъекта. которому принадлежит такое право, недостаток информации о наличии зарегистрированного на территории Украины официального представителя, неуведомление субъекта о нарушении его прав и отсутствие ответа относительно заявленных требований, несообщение о возбуждении дела и его назначение к рассмотрению в суде - это основные недостатки, допускаемые уполномоченные лица, проводя административное расследование, и которые являются основанием для закрытия дел указанной категории. Статья 512 была введена в КоАП для возможности привлечения к административной ответственности за нарушение субъектного права лица на объект интеллектуальной собственности.

Однако есть дела, материалы которых свидетельствуют о должным проведено административное расследование, и надлежащую подготовку к рассмотрению в суде, но в связи с тем, что правонарушитель жил по другому адресу, указанной в материалах, было возбуждено двухмесячный срок привлечения к административной ответственности , суд закрыл дело.

24 декабря 2003 судья Новозаводского районного суда г. Чернигова рассмотрел дело и установил, что С. в компьютерном клубе, принадлежащем ему, записывал видео на компакт-диски, чем нарушил права интеллектуальной собственности ООО "Интерфильм". т.е. совершил правонарушение, состав которого предусмотрен ст. 51 КоАП.

Рассмотрение дела было назначено сначала на 16 декабря 2003, затем 19 декабря, однако С. в судебное заседание не явился, поэтому дело было отложено на 24 декабря того же года.

Поскольку согласно материалам дела правонарушение совершено 19 октября 2003, то на дату рассмотрения дела в суде срок привлечения к административной ответственности истек, поэтому, руководствуясь ст. 38. п. 7 ст. 247 и п. ст. 284 КоАП, суд постановил закрыть дело о привлечении С. к административной ответственности.

Другой пример. 21 ноября 2003 представители МВД в Житомирской области по факту незаконного использования фонограммы во время работы дискоклуб (ст. 5 и КоАП) оформили по Г. протокол об административном правонарушении. С материалам усматривается, что в дискоклуб незаконно использовались музыкальные произведения, записанные на компакт-дисках при отсутствии договора о предоставлении разрешения на это и выплату вознаграждения за озвучивание фонограмм.

25 ноября того же года Г. подписала соглашение с "украинским агентством по авторским и смежным правам" о выплате авторского вознаграждения за публичное исполнение обнародованных произведений.

28 ноября 2003 Богунский районный суд Житомирской области постановил привлечь Г. к административной ответственности и наложить взыскание в виде штрафа в размере 170 грн. с конфискацией 11 компакт-дисков.

"Украинское агентство по авторским и смежным правам" в этом деле выступило в роли организации, управляющей имущественными правами авторов на коллективной основе, и, таким образом, является субъектом права (смежных прав) интеллектуальной собственности. Суд не сообщил это агентство о слушании дела и не выяснил, есть ли у него требования имущественного характера к правонарушителю. Также в материалах дела не указаны названия произведений, которые озвучивались, не приведен перечень субъектов права интеллектуальной собственности, которые их создали (имеют право на обнародование) и права которых были нарушены. Суд не учел, что на момент рассмотрения дела уже был заключен договор о выплате авторского вознаграждения за публичное исполнение обнародованных произведений.

Еще пример. Представителями ДНИ в Дарницком районе г. Киева 13 октября 2003 по результатам проверки помещения производственного цеха по пошиву мужских брюк составлен протокол об административном правонарушении в отношении частного предпринимателя М. С материалам усматривается, что М. нашивал на брюки этикетки с логотипами торговых марок " Косо Вагос "," РЬагаоп "," Оегшез "," Рииир "," Сиазис ГазЬиоп ". В цехе обнаружено и изъято мужские брюки (340 шт.), А также 363 метра ткани и фурнитуру. Лица, которые составляли протокол об административном правонарушении, не посылали запроса в Департамент и не установили субъектов права интеллектуальной собственности перечисленных торговых марок, и, как следствие, дело не содержит информации о субъектах права интеллектуальной собственности.

Судья Дарницкого районного суда г. Киева 28 ноября 2003 правомерно постановил закрыть дело за отсутствием в действиях М. состава правонарушения и вернуть ему изъятое имущество, поскольку в материалах дела нет доказательств, подтверждающих незаконность использования торговых марок другого производителя, принадлежность названных марок зарегистрированным субъектам права интеллектуальной собственности.

В соответствии со статьями 251, 254 КоАП И других обязанность предоставления таких доказательств возложена на лиц, уполномоченных составлять протоколы об административных правонарушениях.

Для установления того, имеет ли право субъект предпринимательской деятельности на распространение программного обеспечения (экземпляров компьютерных программ), следует обращаться в Реестр производителей и распространителей программного обеспечения, созданного на выполнение задач, предусмотренных Концепцией легализации программного обеспечения и борьбы с нелегальным его использованием (утверждена распоряжением Кабинета Министров Украины от 15 мая 2002 г. № 247-р). Приведенный в Реестре перечень охватывает всех субъектов хозяйствования, которые имеют лицензии от фирм - производителей программных продуктов на распространение компьютерных программ, а также всех субъектов - производителей компьютерных программ (см. информацию на сайте Департамента згиир. Доу. иа). Кроме того, все субъекты хозяйствования (производители и распространители) имеют свидетельства о внесении их в Реестр.

3.2. Разграничение действий правонарушителей по ст. 512 и ст. 164 КоАП. Предмет доказывания по делам по ст. 164/9 КоАП

Для подтверждения наличия в действиях лица состава правонарушения, предусмотренного ст. 1649 КоАП, необходимо доказать, что распространение экземпляров аудиовизуальных произведений, фонограмм, видеограмм, компьютерных программ, баз данных осуществлено путем их продажи (или иной передачи права собственности) и нарушен порядок распространения, то есть не выполнены требования статей С, 6, 8 , 10 Закона № 1587-III по обязательной маркировки указанных экземпляров контрольными марками и соответствия серии и информации, нанесенной на контрольную марку, носителю этого экземпляра, а также номера контрольной марки данным Единого реестра получателей контрольных марок.

В большинстве проанализированных дел было зафиксировано только распространение объектов права интеллектуальной собственности и в результате административного расследования доказано лишь такую ??незаконное действие. Но судебная практика показала, что одни судьи квалифицируют такие действия по ст. 512 КоАП, а другие по ст. 1649 КоАП.

Разграничение действий правонарушителей по ст. 512 и ст. 1649 КоАП можно провести на основании терминологического толкования. Есть объектами права интеллектуальной собственности, незаконно распространяются (эти действия подлежат административной ответственности по ст. 164 КоАП), являются любые объекты указанного права, которые записаны на аудио -, видеокассете, магнитном или виниловом диске, диске для лазерных систем считывания, и правонарушитель распространяет эти объекты (воспроизведены другим лицом без разрешения на это) в такой же или другой форме записи на носителях, упаковки которых не маркированы контрольными марками или маркированы такими марками, имеющими серию или содержат информацию, не соответствуют носителю этого экземпляра, или номер, не соответствует данным Единого реестра получателей контрольных марок. Незаконное распространение в форме продажи является специально определенным в ст. 164 КоАП понятием, то есть эта норма закона является специальной по сравнению с ст. 512 КоАП, которая является общей.

Что же касается незаконного воспроизведения, такое действие должно квалифицироваться по ст. 51 КоАП, поскольку является видом незаконного использования.

Незаконным воспроизведением объектов авторского и смежных прав (литературного или художественного произведения, их исполнения, фонограммы, передачи организации вещания, компьютерной программы, базы данных) следует считать:

изготовление без ведома и согласия автора одного или более экземпляров литературного или художественного произведения, фонограммы, видеограммы, базы данных в любой материальной форме, а также их запись для временного или постоянного хранения в электронной (в том числе цифровой), оптической или иной форме , которую может считывать компьютер (ст. 1 Закона № 3792-XII, ст. 2 Закона № 1587-III);

повторение выполнения литературного или художественного произведения (подобного сценария спектакля, оперы, балета) без разрешения субъекта авторского и смежного права.

В большинстве проанализированных дел незаконные действия правонарушителей были правильно квалифицированы, но есть дела, материалы которых свидетельствуют об обратном.

Так, в г. Ровно оперуполномоченный ГНИ составил протокол об административном правонарушении по ст. 51 КоАП по М. за то, что последний осуществлял продажу контрафактной продукции на магнитных носителях без контрольных марок, а именно компакт - диски, на которых были записаны художественные фильмы.

Суд постановил дело закрыть, мотивируя это тем, что в процессе административного расследования не были собраны материалы в отношении субъектов авторского права, зарегистрированных в Украине, и порядка распространения (свободного или лицензионного, бесплатного или нарядного) экземпляров аудиовизуальных произведений, то есть не доказано незаконное использование объектов права интеллектуальной собственности в объеме, который необходим для применения ст. 51 'КоАП.

Имеющиеся в деле материалы давали основания для привлечения М. к административной ответственности по ст. 164 "КоАП за незаконное распространение экземпляров аудиовизуальных произведений, поскольку не выполнены условия положений Закона № 1587-III относительно порядка их распространения и обязательного их маркировки контрольными марками.

Характерной с дело по ст. 512 КоАП по М. Л. (протокол составлен 21 марта 2003 в г. Киеве), который осуществлял продажу контрафактных экземпляров компьютерных программ и игр на СОКОМ дисках. С ее материалов усматривается, что при проверке торгового места, которое принадлежит частному предпринимателю С, проведенной 15 февраля 2003, в присутствии реализатора М. Л. обнаружено компьютерные программы и игры на компакт-дисках, на упаковках которых отсутствовали контрольные марки . По результатам проверки изъято 275 компакт - дисков с компьютерными программами и направлены для экспертного исследования к объединению предприятий "Украинский Музыкальный Альянс" по установлению субъектов авторского и смежных прав, а также контрафактности изъятого. В заключении экспертизы судебный эксперт НЕТ. отметил, что;

субъектов авторского права на фонограммы и компьютерные программы, записанные на удаленных компакт-дисках (имеющийся полный перечень изъятого), на территории Украины не установлено;

представлены для исследования экземпляры фонограмм на компакт-дисках и компьютерные программы, указанные в перечне, являются контрафактными, поскольку отсутствуют номера международной системы товарной нумерации, а также 8Ш коды 1РР1, которые наносятся на все лицензионные компакт-диски при их изготовлении;

полиграфические вкладки по оформлению не соответствуют оригинальным полиграфическим вкладкам: есть "урезанными" по формату и содержанию, не содержат информации об исполнителе; колоратура, а также контрастность изображений не соответствуют требованиям, указанным на оригинальных упаковках;

на обратной стороне упаковок в левом углу отсутствуют контрольные марки.

Таким образом, во время административного расследования было доказано контрафактность изъятой продукции. Но не все выводы экспертизы соответствуют действительности, поскольку среди изъятых программ являются программные продукты корпорации "Мисгозой," ("Мисгозой 8БК Тооиз", "М8 ^ ипгиот ХР", "^ ипгиот 2000", "Ойисе ХР") и на территории Украины фирма "Сачко" представляет интересы этой корпорации.

1 апреля 2003 судья Оболонского районного суда г. Киева постановил привлечь М. Л. к административной ответственности по ст. 51 'КоАП и наложить взыскание в виде штрафа в размере 170 грн. с конфискацией незаконно изготовленной продукции, мотивируя свое решение тем, что правонарушитель распространял аудиовизуальные произведения на СОКОМ дисках, являются контрафактными.

Но именно распространение экземпляров компьютерных программ, записанных на компакт - дисках без контрольных марок, является объективной стороной правонарушения, ответственность за которое предусмотрена ст. й 64 КоАП.

Несмотря на очевидность ошибки, допущенной при административного расследования, суд не исправил ее, а повторил в полном объеме в решении и привлек М. Л. к административной ответственности по ст. 51 КоАП.

Кроме того, лица, уполномоченные составлять протокол об административном расследование, не был составлен протокол в отношении частного предпринимателя, которому принадлежит торговое место и который обеспечивал реализатора М. Л. товаром. Изъята продукция не была собственностью М. Л "поэтому решение о конфискации СОКОМ дисков противоречит положениям ст. 29 КоАП.

Из проанализированных дел установлено, что иногда человек ошибочно привлекают к административной ответственности по ст. 164 КоАП, в то время как с материалов дела усматривается, что они совершили действия, которые являются признаком незаконного использования объектов права интеллектуальной собственности (ст.512КпАП).

Так, 22 ноября 2003 оперуполномоченный ОГСБЭП В МВД в Тернопольской области провел контрольную закупку двух видеокассет в Ф., причем кассеты были без контрольных марок. Предоставляя объяснение, Ф. заявил, что эти кассеты он записал собственноручно (и он подтвердил это в судебном заседании). То есть, что он совершил действие, которое необходимо квалифицировать как незаконное воспроизведение, что является способом незаконного использования, а такие действия являются признаком правонарушения, состав которого предусмотрен ст. 512 КоАП.

Хотя в описательной части решения суд и отметил, что правонарушитель сначала записал фильм на чистую видеокассету, а затем ее реализовал, но в мотивировочной части суд указал, что такие действия, как запись и реализация, являются признаками правонарушения, ответственность за которое предусмотрена ч. 1 ст. 1649 КоАП.

Итак, как и в предыдущем примере, ошибку, допущенную при составлении протокола об административном правонарушении, суд не только не исправил, но и полностью воспроизвел в постановлении.

Установлении факта незаконного использования (воспроизведения) и незаконного распространения (продажи) означает, что имеются признаки и незаконного использования объекта права интеллектуальной собственности, и нарушение порядка распространения, т.е. совершено два правонарушения, ответственность за которые предусмотрена статьями 512 и 1649 КоАП, так в таких случаях лицо следует привлекать к административной ответственности по двум статьям настоящего Кодекса.

Проведенное обобщение показало, что не все лица, уполномоченные составлять протокол об административном правонарушении, и судьи правильно квалифицируют действия правонарушителей.

Так, представители ГНИ в г. Новая Каховка Херсонской области 3 ноября 2003 в отношении частного предпринимателя Ч. составили два протокола об административных правонарушениях по

незаконное использование интеллектуальной собственности (ст. 51 КоАП) и незаконную реализацию фонограмм, не маркированных контрольными марками (ст. 164 КоАП).

С материалам усматривается, что 31 октября 2003 г. на заказы посетителей магазина реализатор М. (по разрешению субъекта предпринимательской деятельности Ч.) записал на чистый компакт-диск четыре фонограммы песен, за что получил 4 грн. Есть были зафиксированы такие действия, как использование в форме воспроизведения и продажа. В связи с тем, что лицензий на право воспроизведения и продажи в Ч. не было, его действия признаются незаконным использованием (в форме незаконного воспроизведения) музыкального произведения на компакт-диске. А поскольку запись сделана на заказ (воспроизведение на заказ) и М. получил плату именно за воспроизведение фонограмм песен, то такие действия правильно квалифицировать как незаконное использование объекта права интеллектуальной собственности в форме воспроизведения, т.е. по ст. 51 КоАП.

Кроме того, во время проверки помещения было обнаружено 50 компакт-дисков с фонограммами (незаконно воспроизведенными) без контрольных марок, которые хранились в помещении для продажи и были изъяты вместе с системным блоком с процессором СБББКОК. Такие действия (в сочетании с продажей компакт-диске с заказанными фонограммами) является составом правонарушения, предусмотренным ст. 164 КоАП. То есть при административного расследования было доказано незаконное использование и незаконное распространение и действия правонарушителя были квалифицированы правильно. Однако выявлены следующие недостатки расследования, как отсутствие перечня изъятых компакт-дисков, а также информации о субъекте права интеллектуальной собственности и зарегистрированных на территории Украины официальных представителей.

Суд не обратил внимания на допущенные недостатки и 11 декабря рассмотрел дело (объединив два дела в одно производство) и постановил привлечь Ч. к административной ответственности по статьям 51 и й 64 КоАП и наложить взыскание в виде штрафа в размере 170 грн.

4. Проблемные вопросы применения законодательства 4.1. Субъект правонарушения

Может быть привлечен к административной ответственности за названный вид правонарушения? Ли реализатор, который работает на частного предпринимателя (которому вся контрафактная продукция принадлежит на праве частной собственности), субъектом правонарушения?

Из проанализированных дел усматривается, что суды неодинаково решают эти вопросы. В некоторых областях представители МВД, ГНИ и Департамента оформляют протоколы об административном правонарушении по реализаторов контрафактной продукции, в которых изымают (для экспертизы) всю имеющуюся на торговом месте продукцию, а суды потом постановлюють решение о наложении взыскания на реализаторов в виде штрафа с конфискацией изъятой контрафактной продукции. Однако другие суды освобождают реализаторов от административной ответственности, мотивируя это тем, что последние не являются субъектом правонарушения. В случаях, когда контрафактная продукция принадлежала частным предпринимателям, а их продажа осуществляли реализаторы, представители МВД, ГНИ и Департамента составляли протоколы в отношении частных предпринимателей, в которых одновременно с реализаторами принимали объяснения, изымали копии документов о праве заниматься предпринимательской деятельностью, трудовые соглашения с реализаторами т.д. . Однако были и случаи, когда протокол составляли отношении частного предпринимателя, тогда как контрафактная продукция принадлежала реализатору.

Да. Ленинский районный суд г. Винницы и 8 ноября 2003 рассмотрел дело и привлек к административной ответственности частного предпринимателя Б. по ст. 164 КоАП (часть статьи в решении не указано). На торговой точке, принадлежавшее Б., реализатор С. распространяла контрафактную продукцию (протокол от 10 октября 2003 г., акт контрольной проверки от 27 сентября 2003 г.). Суд постановил наложить на Б. наказание в виде штрафа в размере 170 грн. с конфискацией восьми видеокассет. Однако с материалов дела усматривается, что изъятые контрафактные экземпляры принадлежат реализатору С.

Представители МВД, во время контрольной проверки зафиксировали незаконное распространение контрафактных экземпляров, выяснили, что продажа последних осуществляла реализатор С, а не Б., но протокол об административном правонарушении оформили по предпринимателя Б., в которой взяли объяснения. В объяснениях Б. отметила, что восемь изъятых видеокассет принадлежат реализатору С, которая подтвердила это в своих объяснениях. Это пример неправильно установленного субъекта правонарушения.

Бывают случаи, когда частный предприниматель одновременно занимается и продажей контрафактной продукции.

Например, 27 октября 2003 Киевский районный суд г. Одессы рассмотрел дело об административном правонарушении в отношении частного предпринимателя Т., который распространял аудиовизуальную продукцию без контрольных марок. Суд постановил привлечь Т. к административной ответственности и наложить взыскание в виде штрафа в размере 200 грн. без конфискации контрафактной продукции, хотя с материалов дела усматривается, что по факту правонарушения были изъяты 781 компакт-диск и 258 аудиокассет, не маркированных контрольными марками. Такое решение нельзя считать правомерным.

По-другому решенное дело об административном правонарушении в отношении частного предпринимателя М., которое 20 марта 2003г. рассмотрел судья Лычаковского районного суда г. Львова. М. по месту регистрации торговой точки 26 февраля 2003 осуществляла продажи компакт-дисков с фонограммами, упаковки которых не маркированы контрольными марками. Судья постановил привлечь М. к административной ответственности по ч. 1 ст. 1649 КоАП, наложить административное взыскание в виде штрафа в размере 170 грн. и конфисковать и уничтожить 49 компакт-дисков. Такая практика является правильной.

В большинстве дел протоколы составлялись в отношении лиц, которые непосредственно осуществляли торговлю контрафактными экземплярами и были привлечены к ответственности по ч. 1 ст. 164'' КоАП.

Некоторые судьи ошибочно считают субъектом этого вида правонарушений исключительно частных предпринимателей, ссылаясь на Закон № 1587-III. Но в ст. 4 указанного Закона приведен лишь перечень лиц, имеющих право на получение контрольных марок, и все они являются субъектами предпринимательской деятельности. Поэтому правильным следует считать такой подход, когда к ответственности привлекаются и реализатор, и субъект предпринимательской деятельности (владелец, арендатор торговой точки, киоска, отдела магазина и т.д.), если он организовал незаконное распространение. В случае если правонарушение совершил реализатор, которому на праве собственности принадлежит контрафактная продукция, административные материалы должны готовиться к нему.

Для предупреждения и пресечения правонарушений в сфере интеллектуальной собственности должен устанавливаться и привлекаться к административной ответственности прежде организатор незаконного распространения контрафактной продукции (частный предприниматель и т.п.). А вместе с ним и реализатор, который продавал такую ??продукцию. То есть должны быть оформлены два протокола об административном правонарушении: в отношении организатора незаконных действий и реал Ьа-тора, но рассматривать оба дела суд должен в одном производстве.

4.2. Прокат экземпляров аудиовизуальных произведений, фонограмм, видеограмм, компьютерных программ, баз данных

Статьей 164, как отмечалось выше, КоАП был дополнен Законом № 1587-III, в ст. 2 которого дано определение распространения экземпляров аудиовизуальных произведений, фонограмм, видеограмм, компьютерных программ, баз данных как введение в обращение путем их продажи или иной передачи права собственности.

Обобщение показало, что в случае незаконного распространения экземпляров путем их продажи у судей не возникало проблем с рассмотрением дел этой категории. Однако иногда под распространением путем иной передачи права собственности судьи понимали / прокат. Это неправильно, поскольку при прокате не происходит передачи права собственности.

Предоставление в прокат необходимо определять как незаконное использование объекта права интеллектуальной собственности в случае отсутствия разрешения от субъекта авторских и смежных прав, а также когда продукция, которая предоставляется в прокат, является контрафактной, что является нарушением имущественных прав автора на такой объект объект права интеллектуальной собственности (ст. 15 Закона № 3792-XII) и составляет состав правонарушения, административная ответственность за которое предусмотрена ст. 512 КоАП, и только такой подход следует считать правильным.

В ст. 164 КоАП не предусмотрена ответственность за распространение экземпляров аудиовизуальных произведений путем предоставления их в прокат, а также за хранение экземпляров аудиовизуальных произведений, фонограмм, видеограмм, компьютерных программ, баз данных, не маркированных контрольными марками или маркированных, но имеющих серию или содержат информацию, не соответствующие носителю этого экземпляра или имеют номер, не соответствующий данным Единого реестра получателей контрольных марок.

Правильной является практика решения дел такой категории в судах Львовской области. Например, протокол об административном правонарушении по ст. 51 КоАП оформлено в отношении частного предпринимателя ИИИ. 7 августа 2003 оперуполномоченным ВМС во Львове по факту обнаружения в пункте проката, принадлежащего ей видеопродукции видеокассеты с записью фильма "8 женщин" без контрольной марки. 26 августа 2003 дело рассмотрел судья Франковского районного суда Львова, указав в постановлении, что "зафиксировано незаконное использование экземпляров аудиопроизведений, которые согласно заключению экспертизы от ИО июля 2003 г. № 1925 является контрафактной продукцией, а это с признаком административного правонарушения ст. 51 КоАП ". Суд постановил применить взыскание в виде штрафа в размере 170 грн. с конфискацией изъятой продукции.

Районный суд правильно определил прокат как незаконное использование и притянул Ш. к административной ответственности по ст. 51 КоАП, поскольку при предоставлении в прокат экземпляров видеокассет без разрешения фирм - субъектов авторского и смежных прав, которые имеют соответствующее разрешение на воспроизведение, прокат и распространение, Ш. согласно ст. 15 Закона № 3792-XII возбудила имущественные права на использование объекта права интеллектуальной собственности путем сдачи его в прокат.

Статьей 1649 КоАП предусмотрена административная ответственность за распространение объектов права интеллектуальной собственности (путем продажи или иной передачи права собственности, но не путем проката). При предоставлении в прокат не происходит передачи права собственности, передается на определенный срок только правоможнисть пользования объектом.

Что касается других путей передачи права интеллектуальной собственности, например дарения, мены, то таких дел в производстве судов не было.

4.3. Освобождение от административной ответственности за малозначительностью правонарушения

В соответствии со ст. 22 КоАП предусмотрена возможность освобождения от административной ответственности за малозначительностью правонарушения. Судья, решая дело, при наличии материалов, в соответствии с которыми правонарушения можно считать незначительным, может освободить правонарушителя от административной ответственности и ограничиться устным замечанием. В 2005 г. за малозначительностью совершенного правонарушения было уволено 258 человек по делам о правонарушениях, состав которого предусмотрен ст. 164 КоАП, и 57 человек в. 51 КоАП.

Статья 22 КоАП является общей и не содержит определения понятия "малозначительности правонарушения", а также признаков, по которым правонарушения следует считать незначительным. Проведенное обобщение показало, что судьи неодинаково понимают малозначительности правонарушения и критерия в основном берут количество выявленных контрафактных экземпляров. Какую их количество считать незначительной, а какую значительной, судьи оценивают в каждом случае по своему усмотрению: в одних делах наличие 300 контрафактных компакт-дисков считают малозначительным правонарушением, а в других два диска значительным.

Так, судья Знаменского городского суда Кировоградской области 23 октября 2003 закрыл дел по малозначительности правонарушения (ч. I ст. 164 КоАП), совершенного Л. Суд признал наличие 320 аудиокассет и 54 компакт-дисков с музыкальной фонограммой без контрольных марок малозначительным правонарушением и закрыл дело, освободив Л. от административной ответственности.

В некоторых областях для закрытия дела по малозначительности судьи кроме количества контрафактных экземпляров учитывают также их стоимость и обстоятельства, при которых лицо распространяла экземпляры. ее отношение к содеянному, данные, характеризующие личность и т.д. (ст. 34 КоАП).

Например, Деснянский районный суд Чернигова как критерий малозначительности признал тяжелое материальное положение правонарушителя, полное признание последним вины, чистосердечное раскаяние и освободил Н., который 14 января 2003 осуществлял продажу аудиокассет без контрольных марок (изъято 208 таких кассет), от административной ответственности по ч. 1 ст. 1649 КоАП, а изъятые кассеты постановил вернуть владельцу.

В судах других областей Украины наблюдается аналогичная практика.

Так, Овручский районный суд Житомирской области освободил от административной ответственности за малозначительностью правонарушения В.. который продавал аудиокассеты без контрольных марок (изъято 107 аудиокассет). Суд мотивировал решение тем, что правонарушитель не осознавал, что его действия противозаконны, тяжелых последствий от его действий не наступило, кроме того, В. масс на иждивении двух несовершеннолетних детей, которые болеют.

Из приведенного выше следует, что судьи применяют смягчающие обстоятельства как критерий и основание для освобождения от административной ответственности за малозначительностью. Такой подход является неправильным.

Малозначительным административным правонарушением следует считать такое, когда вместе с другими обстоятельствами учитывается, что минимальная санкция, предусмотренная в статье, превышает размер ущерба, причиненного административным правонарушением. Следовательно, если сумма денег, которые получил (мог бы получить) правонарушитель при продаже контрафактной продукции, не превышает суммы минимального штрафа (предусмотренного за правонарушение), то правонарушение можно признать малозначительным. Такая норма закреплена, например, в КоАП Казахстана. Аналогичный подход следует начать и в практике судов Украины.

4.4. Сроки наложения административного взыскания

В соответствии со ст. 38 КоАП административное взыскание может быть наложено не позднее чем через два месяца со дня совершения правонарушения, а при длящегося правонарушения два месяца со дня его обнаружения. В случае прекращения уголовного дела или отказа в его возбуждении, но при наличии в действиях нарушителя признаков административного правонарушения взыскание может быть наложено не позднее чем через месяц со дня принятия решения об отказе в возбуждении уголовного дела или о его прекращении.

Из проанализированных дел усматривается, что судьи правильно рассчитывают двухмесячный срок в случаях, в которых не было о возбуждении уголовного дела. Неодинакова практика наблюдается в случае рассмотрения дела об административном правонарушении после проведения оперативно-розыскных мероприятий по результатам проверки деятельности субъектов предпринимательской деятельности с целью выявить наличие в действиях лица состава преступления. Как правило, осуществление таких оперативно-розыскных мероприятий затягивается на срок до 36 месяцев. По результатам такой работы в случае отсутствия признаков преступления выносится постановление об отказе в возбуждении уголовного дела. И судьи в соответствии с ч. 2 ст. 38 КоАП начинают отсчет месячного срока именно от даты этого постановления, не считая ч. I в. 38 КоАП, где отмечается, что административное взыскание может быть наложено только в случае, когда со дня совершения правонарушения прошло не более двух месяцев.

Да. при рассмотрении дела об административном правонарушении в отношении частного предпринимателя А. Гмарийський районный суд г. Севастополя установил, что в двух принадлежащих А. торговых точках (отделе магазина и киоска) осуществлялась продажа аудио -, видеокассет и звукового дисков без контрольных марок при отсутствии разрешения на распространения от фирм "ЭГА Мизис Ипиегпаииопаи 8етсез ЬТБ" ("ЕМ1М8", г. Лондон, Англия), "Ц ^ егзаи Ипиегпаииопаи Мизис В. В." (Нидерланды), которым принадлежат авторские и смежные права на записанные музыкальные произведения.

Кроме того, были нарушены права украинских фирм: ООО "Комп Мюзик" и ЧП "Юкрейниэн Рекордс" (обе Киев), которым принадлежат исключительные права на распространение компакт - дисков с записанными произведениями. Представители МВД действия А. квалифицировали по ч. 1 ст. 1649 КоАП. Районный суд установил, что факт правонарушения зафиксирован 10 января 2003 г., когда в результате проведенной контрольной закупки было обнаружено и изъято 625 аудиокассет, пять видеокассет и 317 звукового дисков без контрольных марок. А. в объяснениях отметил, что всю продукцию он закупил в Киеве на рынке "Петровка". При рассмотрении дела в суде было подтверждено, что правонарушитель только распространял контрафактную продукцию в принадлежащих ему торговых точках. Постановление об отказе возбудить уголовное дело датировано 13 июня 2003, а суд рассмотрел дело 26

июнь 2003 и постановил наложить взыскание в виде штрафа в размере 170 грн. Есть судья рассмотрел дело как такую, проводимой! в которой осуществлялось в пределах установленного срока.

Еще одним из недостатков в этом деле является то, что ни представители МВД, ни суд не сообщили украинским субъектов (фирмы - представители), которые имеют исключительные права на распространение аудиовизуальной продукции на территории Украины, о нарушении этих прав. Кроме того, в постановлении суда не указано, какие действия должны быть выполнены из изъятой продукцией. Представляется, что вся она была возвращена А., поскольку в постановлении исполнительной службы говорится только об административном взыскании в виде штрафа.

Иногда судьи неправильно определяют срок привлечения к административной ответственности даже в тех случаях, когда в материалах проверки не шла о возбуждении уголовного дела.

Так, 3 апреля 2003 судья Киевского районного суда г. Одессы, рассмотрев материалы дела о привлечении М. к административной ответственности по ст. 51 КоАП (протокол об административном правонарушении составлен И апреля 2003 по результатам проверки, проведенной представителем МВД в Одесской области 22 ноября 2002 в помещении компьютерного клуба, где было изъято пять системных блоков, винчестер и три компакт-диска ), постановил привлечь правонарушителя к административной ответственности и применить взыскание в виде штрафа в размере 170 грн. с конфискацией жесткого диска.

Такое решение нельзя считать правомерным, поскольку от даты фиксирования правонарушения до рассмотрения дела в суде прошло более четырех месяцев. Причиной нарушения сроков было безосновательное затягивание административного расследования. В соответствии с п. 7 ст. 247 КоАП производство по делу необходимо было закрыть, освободив М. от административной ответственности.

Неправомерно вынесенное решение и по другому делу: 3 октября 2003 судья Ровенского городского суда рассмотрел материалы дела об административном правонарушении по ст. 51 КоАП по М., который 16 июля 2003 осуществлял продажу контрафактной продукции без контрольных марок (протокол об административном правонарушении от 21 июля 2003 г.), и постановил закрыть дело за малозначительностью совершенного правонарушения, освободив М. от административной ответственности с объявлением устного замечания, хотя должен был закрыть в связи Ь истечением сроков наложения административного взыскания.

В соответствии с п. 7 ст. 247 КоАП в случае пропуска двухмесячного срока (который считается от зафиксированной в протоколе даты совершения правонарушения) производства по делу об административном правонарушении подлежит прекращению. И только такая практика является правильной.

4.5. Конфискация контрафактной продукции

Проведенное обобщение показало, что судьи неодинаково решают вопрос о изъятая продукция в случае пропуска двухмесячного срока.

Так, с материалов дела об административном правонарушении в отношении частного предпринимателя 3., Которую 7 июля 2003 рассмотрел Первомайский городской суд Луганской области, усматривается, что 26 марта 2003 г. она распространяла аудиокассеты и компакт - диски (изъято 327 аудиокассет и 291 компакт- диск), не маркированы контрольными марками. На основании ч. 2 ст. 38 и п. 7 ст. 247 КоАП суд правомерно постановил дело

закрыть, а изъятые аудиокассеты и компакт-диски вернуть 3., поскольку при таких обстоятельствах административное взыскание не может быть наложено.

В противном случае, несмотря на окончание двухмесячного срока, судья Шевченковского районного суда г. Киева 22 июня 2003 постановил производство по делу о П. по ч. I ст. 1649 КоАП закрыть в связи с истечением срока наложения административного взыскания (акт контрольной проверки торгового места, принадлежащего частному предпринимателю Л., от 8 апреля 2003 г.) и уничтожить 547 компакт - дисков, не маркированных контрольными марками и поэтому изъятых при проверки.

Какое решение суд должен постановлюваты в случае закрытия дела на основании ст. 38 КоАП, если доказан факт совершения правонарушения?

В ст. 247 КоАП приведен перечень обстоятельств, при наличии которых дело об административном правонарушении масс быть закрыта, в частности в п. 7 предусмотрено закрытие дела в случае пропуска двухмесячного срока. Следовательно, в таком случае лицо должно быть освобождено от административной ответственности. А в случае освобождения от ответственности к лицу не может быть применено административное взыскание. Только на основании такого подхода необходимо постановлюваты решение о закрытии дела, и только такая практика является правильной.

Недопустимо постановлюваты решение о конфискации изъятой продукции при условии закрытия дела на основании п. 7 ст. 247 КоАП, поскольку это противоречит положениям статей 24, 29 настоящего Кодекса, согласно которым конфискация предмета, ставшего непосредственным объектом правонарушения, является видом административного взыскания, которое нельзя накладывать при истечении сроков, предусмотренных ст. 38 КоАП.

4.5.1. Конфискация "в пользу государства"

В соответствии с пунктами 3 и 4 Положения о порядке хранения и уничтожения немаркированных экземпляров аудиовизуальных произведений, фонограмм, видеограмм, компьютерных программ, баз данных (утверждено постановлением Кабинета Министров Украины от 13 октября 2000 г. № 1555, в редакции постановления от 24 марта 2004 г. № 369) хранения названных немаркированных экземпляров осуществляется только до момента вступления в законную силу решения суда об их конфискации или возвращения владельцу. Немаркированные экземпляры, по которым вступило в законную силу решения суда об их конфискации, подлежат уничтожению. Однако в 15 делах по 126 проанализированных судьи постановлювалы решение о конфискации в пользу государства. Известно, что конфискация в пользу государства заключается в продаже конфискованной продукции. Но торговля (продажа) экземплярами указанных объектов права интеллектуальной собственности (согласно ст. 10 Закона № 1587-III и п. 4 Правил розничной торговли, проката экземпляров аудиовизуальных произведений, фонограмм, видеограмм, компьютерных программ, баз данных (утверждены постановлением Кабинета Министров Украины от 4 ноября 1997 № 1209; в редакции постановления от 24 марта 2004 г. № 369) разрешается только при наличии контрольных марок установленного образца на указанных экземплярах.

Правильной является практика, когда в резолютивной части постановления указывается, что лицо признается виновным в совершении правонарушения и привлекается к административной ответственности с наложением административного взыскания в виде конфискации изъятых контрафактных экземпляров, которые в соответствии с пунктами 3,4 названного выше Положения должны быть уничтожены.

5. Выводы и предложения

Подытоживая, отметим, что проведенное обобщение показало низкий уровень защиты прав интеллектуальной собственности как отечественных, так и зарубежных субъектов права, произведения которых используются на территории Украины. Почти не принимаются меры для выяснения данных о субъекте права интеллектуальной собственности, которого не сообщают о нарушении его прав. В большинстве дел не содержатся запросы в Департамент о наличии в Украине организаций, которые представляют интересы отечественных и зарубежных фирм. Этот вопрос остается без внимания и во время административного расследования, и в ходе судебного разбирательства.

Из результатов проведенного обобщения следует, что судьи недостаточно требовательно относятся к материалам дел об административном правонарушении и никак не реагируют на систематическую ненадлежащую подготовку этих материалов. Распространенные недостатки оформления материалов: неполно проведенное административное расследование - большинство дел не содержит информации о субъекте права интеллектуальной собственности, а также доказательств в подтверждение регистрации такого права в отношении конкретного объекта и принадлежности последнего субъекту этого права; неправильно установлен субъект правонарушения; неподтверждения факта совершения правонарушения актом контрольной закупки и заключению экспертизы; недолучення протоколам перечень изъятой контрафактной продукции; неустановления источники поступления такой продукции и причин и условий, приведших к правонарушению. Недостатки судебного рассмотрения дел указанной категории:

неправильная квалификация действий правонарушителей - иногда судьи не разграничивают незаконное использование и незаконное распространение объектов права интеллектуальной собственности и ошибочно за незаконное использование, например, компьютерной программы привлекают к административной ответственности по ст. 164 КоАП, и наоборот, при наличии факта незаконного распространения (путем продажи) экземпляров аудиовизуальных произведений, фонограмм, видеограмм, компьютерных программ, баз данных привлекают к административной ответственности по ст. 51 КоАП;

неоперативность рассмотрения дел указанной категории - при их рассмотрении не все судьи учитывают, что крайне важна оперативность, поскольку в соответствии с п. 7 ст. 247 КоАП истечение к моменту рассмотрения дела сроков, предусмотренных ст. 38 КоАП (два месяца), является обстоятельством, исключающим производство по такому делу, и, как следствие, оно должно быть закрыто, а изъятая контрафактная продукция возвращена владельцу. Так, в 2005 г. из-за пропуска срока наложения административного взыскания 300 человек (253 по ст. 164 КоАП и 47 по ст. 512 КоАП) избежали административной ответственности.

Для предупреждения правонарушений в сфере интеллектуальной собственности судьи при рассмотрении дел названной категории, решая вопрос о привлечении правонарушителя к административной ответственности и наложении административного взыскания, имеют одновременно на основании статей 40, 269, ч. 3 ст. 283 КоАП решать и вопрос о возмещении виновным имущественного ущерба за причиненные субъекту права противоправными действиями ущерб и в постановлении суда указывать размер ущерба, подлежащего взысканию, и порядок и срок его возмещения. Размер причиненного ущерба имеет существенное значение и для правильной квалификации действий правонарушителя, разграничения административной и уголовной ответственности, и для определения вида административного взыскания, должен быть применен.

Указанные выше недостатки негативно влияют на эффективность правосудия и должны быть учтены в работе судов с целью совершенствования их деятельности. Однако некоторые проблемы возникают вследствие существования законодательных пробелов, которые невозможно решить без внесения соответствующих изменений в статьи КоАП. Для исправления ситуации в настоящее время готовится проект Закона "О внесении изменений и дополнений в статьи Кодекса Украины об административных правонарушениях".

Для квалифицированного рассмотрения дел названной категории судьи должны овладеть значительный объем нормативных документов и постоянно знакомиться с изменениями и дополнениями в законодательство в сфере интеллектуальной собственности, а следовательно, необходимо ввести специализацию судей по рассмотрению таких дел.