1. Якщо дитина проживала з тим із батьків, хто позбавлений батьківських прав, суд вирішує питання про можливість їхнього подальшого проживання в одному житловому приміщенні.
2. Суд може постановити рішення про виселення того з батьків, хто позбавлений батьківських прав, з житлового приміщення, у якому він проживає з дитиною, якщо буде встановлено, що він має інше житло, у яке може поселитися, або постановити рішення про примусовий поділ житла чи його примусовий обмін.
3. Дитина за бажанням другого з батьків може бути передана йому.
4. Якщо дитина не може бути передана другому з батьків, переважне право перед іншими особами на передання їм дитини мають, за їхньою заявою, баба та дід, повнолітні брати та сестри, інші родичі дитини, мачуха, вітчим.
5. Якщо дитина не може бути передана бабі, дідові, повнолітнім братам та сестрам, іншим родичам, мачусі, вітчиму, вона передається на опікування органу опіки та піклування.
6. Дитина, яка була передана родичам, мачусі, вітчиму, органові опіки та піклування, зберігає право на проживання у житловому приміщенні, в якому вона проживала, і може у будь-який час повернутися до нього.
7. Порядок відібрання і передання дитини встановлюється законом.
Комментарий:
Мета позбавлення батьківських прав батьків, як це вбачається зі статей 164, 166 СК, — це якнайшвидше ізолювати дитину від батька, матері, від їх негативного впливу, зберегти її життя та здоров'я і виростити гідним громадянином України.
Позбавити негідних батьків батьківських прав — це одне із перших завдань сімейного законодавства, чого замало. Другий етап — це ізолювати дитину від цих батьків, тобто вирішити питання про її влаштування. У поняття «влаштування» входить: відібрання та передача дитини на виховання іншим особам, вирішення питання з житлом, збереження його для дитини, якщо вона його залишить у зв'язку з переходом до іншого вихователя та утримувача.
Частіше за все дитина змушена залишати житло, де вона проживала, житло, частину житлової площі, яка належить їй на праві приватної власності (наприклад, одержаної в результаті приватизації державного майна, одержання в порядку спадкування з інших підстав).
Законодавець вирішення цього питання бачить (а не закріплює законодавчо):
а) виселити того, хто позбавлений батьківських прав, з житлового приміщення,
в якому проживає з дитиною, якщо буде встановлено, що він має інше житло, до
якого може поселитися;
б) провести примусовий поділ житла;
в) провести примусовий обмін.
Житловий кодекс України, чинний на сьогодні, не передбачує вирішення житлового питання між одним із батьків та дитиною, що рекомендовано статтею 167 СК.
Частково вирішення цього питання міститься в Цивільному Кодексі України, а част-ково в Житловому.
Наприклад, якщо дитина і батько є співвласниками житлового будинку, квартири і її неможливо поділити в натурі, то за певних умов, одна із яких названа законодавцем, батько, мати як співвласники можуть вирішувати це питання шляхом припинення частки у спільному майні за вимогою інших співвласників (стаття 365 ЦЮ.
Примусовий поділ житлової площі також можливий з точки зору закону. Це пе-редбачено статтею 104 ЖК «Зміна договору найма житлового приміщення на вимогу члена сім'ї наймача» і статтею 364 ЦК «Поділ майна співвласниками». Але цей варіант передбачає сумісне проживання в одній комунальній квартирі, в одному житловому будинку та ізолювання дитини від батька, матері, позбавлених батьківських прав, не відбудеться.
Третій варіант — примусовий обмін, він передбачений як санкція частиною другою статті 116 ЖК «осіб, які підлягають виселенню без надання іншого приміщення за неможливістю спільного проживання, може зобов'язано судом замість виселення провести обмін займаного приміщення на інше приміщення, вказане заінтересованою в обміні стороною».
Цей варіант більш привабливий, але обмін жилого приміщення можливо примусово провести тільки комунального житла. Власника житлової площі неможливо змусити до обміну, бо порушується зміст права власності (стаття 317 ЦК).
Між тим, відповідно до статті 18 Закону України «Про охорону дитинства», діти — члени сім'ї наймача або власника жилого приміщення мають право користуватися займаним приміщенням нарівні з власником або наймачем.
Стаття 30 Конституції України передбачає, що кожному гарантується недоторкан-ність житла.
Відповідно до цих законодавчих актів було внесено зміни до статті 71 ЖК від 02.03.2000 р., в якій передбачено збереження права на житло за неповнолітнім на весь час відсутності, у зв'язку з переданням у дитячі заклади, передання на проживання іншим особам тощо і може в будь-який час повернутися до нього.
Частини 3 — 5 статті 167 СК передбачають «черговість» передання дитини, яка відібрана від батька та матері при позбавленні батьківських прав.
Звичайно, у першу чергу таке право має на передання йому дитини той з батьків, який не позбавлений батьківських прав та останній бажає його забрати, тобто дитина може бути передана судом йому, якщо він забажає цього. Бажання повинно бути підтверджено письмовою заявою на ім'я суду.
У тому випадку, якщо дитина не мала батька або він не забажав забрати дитину, наступні на черзі як такі, що мають переважне право перед іншими, мають право подати заяву про передачу їм дитини — це: дід, баба, повнолітні брат, сестра, інші родичі, мачуха, вітчим.
І між цими особами існує «черговість»: якщо дід, баба відмовляються від онука, то право надається брату, якщо він відмовиться брати дитину — сестрі; якщо відмовлюються зазначені особи, то право на передачу їм дитини мають інші родичі, мачуха вітчим. Слід пам'ятати, що дід і баба можуть забажати взяти на виховання дитину з обох боків батьків, оскільки батьківських прав позбавлені батьки, а не дід і баба. Спір, який виникне між ними про переважне право на передання їм дитини, повинен бути вирішений судом. У такій ситуації, звичайно, переважне право буде за дідом і бабою з боку того батька, який не був позбавлений батьківських прав.
У тому випадку, якщо дитина не може бути передана дідові або іншим родичам, мачусі, вітчиму, вона передається органам опіки та піклування на опікування.
Ці органи на підставі своїх повноважень (статті 55, 61, 63 ЦК, Правил про опіку та піклування) вирішують, яким особам або установам слід передати дитину на виховання: призначити опікуна, піклувальника або влаштовують дитину до дитячих закладів залежно від її віку, стану здоров'я та здібностей.
Суд тільки розв'язує спір про позбавлення батьківських прав, а питання щодо влаштування дітей, якщо вони залишаються без піклування з боку батька, діда, баби, інших родичів, вирішують органи опіки та піклування.
Якщо дитина в період слухання справи про позбавлення батьківських прав не була передана судом у порядку забезпечення позову на тимчасове опікування бабі, діду, іншим родичам, закладу охорони здоров'я, то процедура відібрання дитини повинна відбуватися відповідно до статті 78 Закону України «Про виконавче провадження» від 21.04.1999 року № 606-ХІУ.
Під час виконання рішення про відібрання дитини державний виконавець провадить виконавчі дії з обов'язковою участю особи, якій дитина передається на виховання, та із залученням представників органу опіки та піклування.
У разі потреби державний виконавець може звернутися до суду з поданням щодо вирішення питання про тимчасове влаштування дитини до дитячого чи лікувального закладу.
Якщо боржник перешкоджає виконанню рішення про відібрання дитини, до нього застосовуються заходи, передбачені законом.