1. Представником у суді може бути адвокат або інша особа, яка досягла вісімнадцяти років, має цивільну процесуальну дієздатність і належно посвідчені повноваження на здійснення представництва в суді, за винятком осіб, визначених у статті 41 цього Кодексу.
2. Одна й та сама особа не може бути одночасно представником іншої сторони, третіх осіб, які заявляють самостійні вимоги щодо предмета спору або беруть участь у справі на другій стороні.
Коментар:
Представником може бути будь-яка фізична особа, що володіє цивільною процесуальною дієздатністю, має належним чином оформлені повноваження. Це можуть бути і неповнолітні особи, коли вони відповідно до статей 34 і 35 ЦК і ч. З ст. 29 ЦПК, а також статей 242—245 ЦПК набули повну цивільну дієздатність. Слід зазначити, що положення ч. 1 ст. 40 ЦПК, згідно з якою представником в суді може бути особа, що досягла вісімнадцяти років, суперечить статтям 34 і 35 ЦК, ч. З ст. 29 ЦПК, а також статтям 242—245 ЦПК, згідно з якими неповнолітні в певних випадках можуть набути повну цивільну дієздатність і повну цивільну процесуальну дієздатність. Встановлення інституту представництва відповідає положенню ст. 59 Конституції України, яка передбачає право на правову допомогу. Відповідно до ст. 26 ЦПК представник є однією з осіб, які беруть участь у справі. Для осіб, які беруть участь у справі, характерна наявність у них матеріального і процесуального інтересу в результаті справи (наприклад, у сторін у позовному провадженні, у заявників і заінтересованих осіб у справах в наказному і в окремому провадженні (докладніше див. коментар до ст. 26 ЦПК)).
Представників у цивільному процесі можуть мати сторони, треті особи, особи, які захищають у випадках, передбачених законом, права, свободи або інтереси інших осіб (за винятком прокурора), заявник і боржник у справах наказного провадження, заявники і заінтересовані особи у справах окремого провадження (окрім справ про усиновлення). Юридичних осіб представляють їх органи, що діють у межах повноважень, наданих їм законом, статутом або положенням. Слід зазначити, що органи юридичних осіб не є самостійними суб'єктами прав. Тому дію органу юридичної особи слід розглядати як дії самої юридичної особи. Юридичні особи можуть діяти через своїх представників (наприклад, юрисконсульти або адвокати). Територіальні громади діють через представників органів місцевого самоврядування в межах їх компетенції. Державу представляють відповідні органи державної влади в межах їх компетенції через свого представника.
Представників можуть мати учасники цивільних правовідносин. Ними згідно з ч. 2 ст. 2 ЦК є держава Україна, Автономна Республіка Крим, територіальні громади, іноземні громади та інші суб'єкти публічного права. У літературі немає єдиного погляду на поняття представництва в цивільному процесі . Одні автори вважають, що процесуальне представництво — це правовідношення, через яке одна особа (представник) здійснює в суді в межах наданих їй повноважень процесуальні дії від імені і в інтересах іншої особи (яку вона представляє) з метою надання юридичної допомоги при розгляді цивільних справ і здійсненні захисту суб'єктивних прав і інтересів, що охороняються законом.
Інші автори вважають, що представництво в цивільному процесі — це про-цесуальна діяльність особи (представника), спрямована на захист суб'єктивних прав і інтересів іншої особи (яку вона представляє), що охороняються законом, який бере участь у справі, а також сприяння суду в повному й об'єктивному з'ясуванні обставин справи, і в ухваленні законного і обґрунтованого рішення. Автори, які стверджують, що представництво в цивільному процесі — це правовідношення, не відповідають на питання, яке це правовідношення — процесуальне або матеріальне. Якщо вважати, що це процесуальне правовідношення, то слід зробити висновок, що цивільні процесуальні відносини можуть виникнути поза судом, що суперечить загальновизнаному в теорії цивільного процесуального права погляду, згідно з яким суд є обов'язковим суб'єктом цивільних процесуальних правовідносин, який поділяють і зазначені автори . Якщо ж вважати, що представництво в цивільному процесі — це матеріальне правовідношення, то доведеться дійти висновку, що інститут представництва в цивільному процесі — це інститут цивільного права, а не цивільного процесуального права, що суперечить погляду, який визнається більшістю авторів, у тому числі і названими, про суть представництва в цивільному процесі. Таким чином, слід вважати, що представництво в цивільному процесі — це процесуальна діяльність особи (представника) на підставі повноважень, що є у неї, яка породжує цивільно-процесуальні правовідносини між представником і судом, спрямовані на охорону і захист суб'єктивних прав і інтересів, що охороняються законом, особи, яку він пред-ставляє, і сприяє суду в повному й об'єктивному з'ясуванні обставин справи, в ухваленні законного й обґрунтованого рішення.
Процесуальні дії представника породжують, змінюють і припиняють про-цесуальні права й обов'язки особи, яку він представляє, якщо інше не засте-режене в наданих йому цією особою повноваженнях (ч. 2 ст. 44 ЦПК). Проце-суальні дії представника можуть також породжувати, змінювати і припиняти матеріальні права й обов'язки особи, яку він представляє (наприклад, зміна предмета або підстави позову, збільшення або зменшення позовних вимог, відмова від позову, визнання позову, укладення мирової угоди).
Представництво в цивільному процесі тісно пов'язане з представництвом у цивільному праві. Правовідносини представництва в цивільному праві часто передують виникненню правовідносин представництва в цивільному процесі — представництва на підставі договору доручення. Навіть в тому разі, як було відзначено, коли повноваження представника в цивільному процесі — представництво виникає на підставі договору доручення. Навіть у тому випадку, коли повноваження представника в цивільному процесі виникають на підставі усної заяви особи, яку він представляє (довірителя), занесеної до журналу судового засідання (ч. 6 ст. 42 ЦПК). Разом з тим цивільне процесуальне представництво відрізняється від цивільного представництва за поняттям представництва, за змістом правовідносин представництва і порядком їх здійснення, за метою представництва, за суб'єктами, які можуть бути представниками, за наслідками дій, які чинить представник. Представництво в цивільному праві, як було зазначено, — це правовідношення, через яке правочини, здійснені представником на підставі і в межах наявних у нього повноважень від імені іншої особи, яку він представляє, породжують, змінюють і припиняють права й обов'язки безпосередньо особи, яку він представляє. Представництво в цивільному процесі — це процесуальна діяльність представника на підставі наявних у нього повноважень, спрямована на захист суб'єктивних прав, свобод і законних інтересів особи, яку він представляє, та сприяння суду в ухваленні законного й обґрунтованого рішення. При представництві в цивільному процесі представник може вступати в правовідносини тільки з судом. При представництві в цивільному праві представник може вступати в правовідносини з будь-якими суб'єктами права, якщо інше не обумовлено в довіреності. Метою цивільного процесуального представництва, як було зазначено, є надання правової допомоги особі, від імені якої діє представник, і суду. Метою цивільного матеріального представництва є здійснення представником правочинів від імені особи, яку він представляє, в силу наявних у нього повноважень, які породжують, змінюють і припиняють цивільні права й обов'язки у особи, яку він представляє. При цивільному представництві юридичні дії здійснює тільки представник, а при цивільному процесуальному представництві поряд з представником в процесі може брати участь і особа, яку він представляє і яка може у будь-який момент відмінити процесуальні дії представника. При представництві в цивільному процесі законний представник може доручити здійснення процесуальних дій іншій особі (ч. 5 ст. 39 ЦПК), тобто має місце подвійне представництво. При цивільному представництві не може бути подвійного представництва. У разі передоручення (ст. 240 ЦК) діє особа, якій представник передовірив вчинення дій з представництва, але немає подвійного представництва. При цивільному представництві повноваження представника визначаються змістом договору доручення, на підставі якого видається довіреність (за винятком повноважень опікуна, які визначаються законом); при представництві в цивільному процесі представник може від імені особи, яку він представляє, вчиняти всі процесуальні дії, що їх має право вчиняти ця особа (ст. 44 ЦПК). Представником в цивільному процесі може бути тільки фізична особа, а представником в цивільному праві можуть бути як фізичні, так і юридичні особи. Представник в цивільному процесі може від імені особи, яку він представляє, виконувати будь-які процесуальні дії. У цивільному ж праві не можна чинити будь-які дії через представника. Так, не можна зробити заповіт через представника. Заповіт виражає волю спадкодавця. У тому випадку, коли заповідач внаслідок фізичної вади, хвороби або з будь-яких інших причин не може власноручно підписати заповіт, за його дорученням в його присутності та у присутності нотаріуса заповіт може підписати інша особа (ч. З ст. 1247 ЦК). Проте особа, яка підписує заповіт, не є представником спадкодавця, оскільки ця особа виражає не свою волю, а волю спадкодавця. При представництві ж правочин здійснює представник, тобто при вчинені правочину волю виражає представник на підставі наявних у нього повноважень. На підставі норм сімейного права не можна укласти шлюб через представника (ч. 2 ст. 34 СК). Разом з тим, якщо одна з осіб, яка має намір одружитися, не може з поважної причини подати заяву про реєстрацію шлюбу, то таку нотаріально посвідчену заяву може подати її представник на підставі нотаріально посвідченого повноваження (ч. З ст. 28 СК).
Дії представника в цивільному процесі можуть породжувати, змінювати і припиняти цивільні процесуальні права й обов'язки особи, яку він представляє, а дії представника в цивільному праві породжують, змінюють і припиняють цивільні права й обов'язки особи, яку він представляє.
Законні представники можуть мати процесуальний інтерес в результаті справи і опосередкований матеріальний інтерес в результаті справи (наприклад, до дитини, яка не досягла 14 років і яка заподіяла шкоду, пред'явлено позов про відшкодування заподіяної шкоди). В цьому випадку згідно з ч. 1 ст. 1178 ЦК шкоду повинні відшкодовувати її батьки (усиновлювачі), опікун, якщо вони не доведуть, що шкода не є наслідком їх несумлінного здійснення або ухилення ними від здійснення виховання і нагляду за малолітньою особою. Батьки являються законними представниками своїх дітей (див. коментар до частин 1 і 2 ст. 39 ЦПК) і згідно з ч. 1 ст. 179 СК отримані аліменти є власністю того з батьків, на ім'я кого вони виплачуються, і повинні використовуватися за цільовим призначенням. У цьому випадку той з батьків, котрий одержує аліменти на дитину (під дитиною слід розуміти особу, яка не досягла повноліття, тобто 18 років (ч. 1 ст. 6 СК)), має прямий матеріальний інтерес. Положення ч. 1 ст. 179 СК, як зазначено в літературі, викликають заперечення . Аліменти мають строго цільове призначення (це підкреслено і в ч. 1 ст. 179 СК). Тому аліменти повинні належати на праві власності не тому з батьків, на ім'я якого вони виплачуються, а дитині, на утримання якої вони виплачуються. При добровільному представництві, яке здійснюється на основі договору доручення (ст. 1000 ЦК) або трудового договору, — представництво юрисконсультами інтересів організації, в якій вони працюють, а також в інших випадках, передбачених законом .
Частина 2 статті, що коментується, забороняє одній і тій самій особі бути одночасно представником іншої сторони, третіх осіб, які заявляють самостійні вимоги щодо предмета спору або яка бере участь у справі на іншій стороні. Наведене положення є цілком обґрунтованим. Представник зобов'язаний захищати інтереси тієї особи, на стороні якої він виступає і надає допомогу суду в ухваленні законного і обґрунтованого рішення. Один і той самий представник може бути у осіб, матеріальні і процесуальні інтереси яких не суперечать один одному (наприклад, у співпозивачів, у співвідповідачів, тобто при процесуальній співучасті (див. коментар до ст. 32 ЦПК).