СОДЕРЖАНИЕ УГОЛОВНОГО-ПРОЦЕССУАЛЬНОГО КОДЕКСА | СКАЧАТЬ БЕСПЛАТНО УПК Комментарий
Комментарий:
1. Часть первая комментируемой статьи определяет круг лиц, участвующих в обыске. Статья содержит императивную норму о том, что выполнить решение о разрешении на обыск могут только лично следователь или прокурор.
Кроме того следователь или прокурор должны принять надлежащие меры для обеспечения присутствия при проведении обыска лиц, чьи права и законные интересы могут быть ограничены или нарушены (см. также ч. 3 ст. 223 УПК). Чаще всего речь идет о владельце жилья или иного владения лица. Его присутствие при обыске является гарантией законного и объективного отражения результатов этого следственного действия, соблюдения правовых предписаний уголовного процессуального закона.
Следователь или прокурор вправе вызвать лицо, чьи права и законные интересы могут быть ограничены или нарушены при проведении обыска, для участия в этом следственном действии. Процессуальный порядок осуществления вызова в уголовном производстве предусмотрен гл. 11 КПК.
Представляется, что если на момент внесения ходатайства и вынесения следственным судьей постановления о разрешении на обыск следователю известны обстоятельства, по которым невозможно присутствие лица или лиц, чьи права и законные интересы могут быть ограничены или нарушены при обыске (лицо скрывается от органов предварительного расследования, исчезла, находится на стационарном лечении, под стражей, в длительной командировке, проживает за границей и т.п.), это следует указать в ходатайстве следственного судьи, а затем найти свое отражение в постановлении последнего.
Вместе с тем известно, что в большинстве случаев обыск относится к неотложных следственных действий, цель которого может быть достигнута только с использованием фактора неожиданности. В связи с этим заблаговременно вызвать для участия в обыске владельца жилья или иного владения нецелесообразно. Он может быть вызван, например, по телефону или с помощью другого удобного для следователя и для него средства, предусмотренного ч. 1 ст. 135 УПК, непосредственно перед началом обыска. Хотя такой механизм связан с потере определенного времени, лицо використовувае для прибытия к месту проведения обыска, однако придерживаются его права и требования ч. 1 ст. 236 УПК.
В необходимых случаях следователь вправе привлекать к участию в проведении обыска потерпевшего, подозреваемого, защитника, представителя и других участников уголовного производства.
К участию в обыске также может привлекаться специалист, т.е. лицо, обладающее специальными знаниями и навыками применения технических или иных средств и может предоставлять консультации во время обыска. Специалист может быть привлечен для помощи следователю или прокурору в применении технических средств поиска и обнаружения объектов во время обыска; фиксации хода и результатов обыска с помощью технических средств, предоставление объяснений следователю относительно особенностей и определенных свойств объектов, найденных во время обыска , проведение с помощью специальных средств предыдущих исследований найденных объектов (например експресанализ вещества, по содержанию в ней наркотических средств), выявления хранилищ консультации по правильному обращению с найденными предметами (самодельными взрывными устройствами, оружием и т.д.); упаковки обнаруженных предметов; правильного описания в протоколе обыска изъятых предметов, проведение измерения, составления, планов, чертежей и т.д..
Перед проведением обыска лицам, которые принимают в нем участие, разъясняются их права и обязанности, предусмотренные УПК, а также ответственность, установленная законом.
Согласно ч. 7 ст. 223 УПК обыск жилища или иного владения лица, обыск лица осуществляются с обязательным участием не менее двух понятых независимо от применения технических средств фиксации соответствующей следственной (розыскной) действия. Указанные лица могут быть допрошены в ходе судебного разбирательства в качестве свидетелей проведения соответствующей следственной (розыскной) действия.
Понятыми не могут быть потерпевший, родственники подозреваемого, обвиняемого и потерпевшего, работники правоохранительных органов, а также лица, заинтересованные в результатах уголовного производства.
2. В части 4 ст. 223 УПК предусмотрены общие требования для проведения следственных действий, согласно которым проведения следственных (розыскных) действий в ночное время (с 22 до 6 часов) не допускается, за исключением неотложных случаев, когда задержка в их проведении может привести к утрате следов уголовного преступления или бегства подозреваемого.
Вместе с тем норма комментируемой статьи предусматривает, что обыск жилья или иного владения лица должно происходить во время, когда наносится наименьший вред обычным занятием лица, ими владеет, если только следователь, прокурор не считать, что выполнение такого условия может существенно повредить целью обыска. Это указание закона содержит правовую доминанту защиты прав и свобод человека и гражданина и направляет следователя на нахождение разумного баланса при избрании момента обыска между публичными интересами государства, и возможностью достижения цели конкретного следственного действия и в целом задач уголовного судопроизводства и частными интересами лица.
3. Перед обыском следователь предъявляет лицу, владеет жильем или иным владением, а при ее отсутствии другой присутствует лицу постановление следственного судьи о проведении обыска и вручает копию.
Если обыск проводится на предприятии, в учреждении, организации, постановление суда предъявляется (ее копия вручается) представителю предприятия, учреждения или организации, где проводится обыск. Если человек возникнут вопросы, следователь должен дать на них ответы.
Лицо, проводящее обыск, обязано разъяснить лицам, присутствующим при обыске их права и обязанности, соответствующие их процессуальном статуса, в том числе делать заявления, подлежащие занесению в протокол. В случае, если применяются технические средства фиксации обыска, об этом также сообщается лицам, которые принимают участие в следственном действии.
Целесообразным представляется предложить присутствует лицу добровольно выдать указанные в постановлении предметы, имущество или указать место, где скрывается разыскиваемое лицо находится труп. В случае отказа выполнить эти требования следователь принудительно обследует жилье, другое владение, местность или лицо.
Следователь, прокурор вправе запретить лицам, находящимся в месте проведения обыска, а также лицам, которые во время проведения этого следственного действия вошли в это помещение, покидать место обыска до его окончания, общаться друг с другом или с другими лицами, совершать действия, мешающих проведению обыска. Запрет может распространяться на общение посредством знаков, жестов, записок, мобильной связи (как разговоров, так и смсповидомлень) и т.д..
4. Если лица, занимающие жилье владеют транспортным средством, земельным участком, гаражом, другим зданием или помещением бытового, служебного, хозяйственного, производственного и другого назначения и т.д., отсутствуют, постановление следственного судьи о проведении обыска должно быть оставлено на видном месте в жилье или ином владении лица.
Поскольку во время проведения обыска могут быть открыты запертые помещения, хранилища, кстати, если обыск осуществляется в отсутствие владельца жилья, на следователя и прокурора возлагается обязанность обеспечить сохранность имущества, находящегося в жилище или ином владении лица, и невозможность доступа к нему посторонних человек.
5. В случае, если после того, как следователь предложил лицам, в которых проводится обыск, выдать указанные в постановлении предметы или документы, они будут добровольно переданы следователю, последний имеет право завершить проведение обыска. Вместе с тем это не императивная требование. Закон лишь отмечает, что обыск должен проводиться в объеме, необходимом для достижения его цели. Продолжать следственное действие, зависит от убеждения лица, его проводит. Если есть подозрение считать, что лицо использует добровольную выдачу для сокрытия более значимых для уголовного производства объектов, следователь вправе продолжить обыск.
Также во время проведения обыска может возникнуть ситуация, когда следователь или прокурор приходят к обоснованному выводу, что лица, находящиеся в жилище или ином владении, прячут при себе предметы или документы, имеющие значение для уголовного производства. В этом случае следователь или прокурор вправе принять решение об обыске этого лица или лиц. Такой обыск лица относится к неотложных следственных действий и проводится без предварительного решения об этом следователя судьи и самого следователя. В протоколе обыска лица следует указать мотивы его проведения.
При проведении обыска лица обследованию могут подвергаться одежда, обувь и тело человека. Участвовать в обыске лица имеют право только лица одного пола с лицом, которое обыскивают.
В любом случае во время обыска следователь должен принимать меры к тому, чтобы не были разглашены выявленные при его проведении обстоятельства личной жизни лица, у которого производится обыск и других лиц, проживающих или временно находящихся в жилище или ином владении лица.
6. Проводя обыск, следователь вправе вскрывать запертые помещения и хранилища, кстати, если лицо, присутствует при обыске, отказывается их открыть или обыск осуществляется при отсутствии владельца помещения. При этом следователь должен избегать не вызванных необходимостью повреждений дверей, замков и других предметов.
7. Закон не требует от следователя или прокурора обязательной дополнительной фиксации процедуры проведения обыска, а предоставляет им такое право. Вместе с тем, если ходатайство о применении технических средств фиксации заявляют участники следственного действия, такое фиксирование обязательно (ч. 1 ст. 107 УПК).
Фотографирование или видеозапись обыска является наиболее простым факультативным средством фиксации хода проведения следственного действия, что позволяет зафиксировать обстановку в жилище или ином владении лица, показать его местонахождение, отразить индивидуальные особенности найденных объектов, отметить характер и расположение тайников, проиллюстрировать розыскные действия в динамике, зафиксировать присутствующих лиц и тому подобное. Наиболее целесообразным представляется применение указанных дополнительных способов фиксации обыска, если отысканию подлежат объекты, которые не могут долго храниться при материалах уголовного производства (уголовному делу), при фиксировании в протоколе обыска сложных для описания свойств и признаков механизмов, оборудования, предметов и т.д., с целью предотвращения заявлениям подозреваемого о фальсификации и нарушения закона, которых, по его мнению, допустил следователь т.д..
Оригинальные экземпляры технических носителей информации зафиксированной процессуального действия хранятся в материалах уголовного производства. Резервные копии хранятся отдельно (ч. 3 ст. 107 УПК).
При обыске следователь, прокурор также имеет право проводить измерения, составлять планы и схемы, производить графические изображения обыску жилища или иного владения лица или отдельных вещей, изготавливать отпечатки и слепки. Они рассматриваются как приложения к протоколу, должны быть изготовлены надлежащим образом, а также заверенные подписями следователя, прокурора, специалиста, других лиц, участвовавших в изготовлении таких приложений.
Во время обыска могут быть изъяты только вещи и документы, имеющие значение для уголовного производства. К таким предметам относятся также ценности и имущество подозреваемого, временно изымается в целях обеспечения гражданского иска или возможной конфискации имущества до момента решения вопроса об аресте имущества (ч. 2 ст. 168, ст. 170 УПК).
Предметы, изъятые законом из обращения, подлежат изъятию независимо от их отношения к уголовному производству. Возможность обращения предметов и документов означает допустимость совершения сделок и иных действий, направленных на их передачу в рамках гражданско-правовых отношений. Нужно различать объекты гражданских прав, нахождение которых в обороте не допускается (изъятые из оборота), и тех, которые ограничены в обороте. К числу изъятых законом из обращения и тех, которые подлежат изъятию в случае обнаружения (независимо от отношения к данному уголовному производству), относятся предметы, приобретение и использование которых осуществляется по особым разрешениям и исчерпывающий перечень которых определен законодательством Украины, предметы, изготовление, приобретение, хранение, сбыт и распространение которых запрещается законодательством. К их числу относятся: наркотические средства, психотропные, сильнодействующие, ядовитые, отравляющие, радиоактивные и взрывчатые вещества и т.д..
Объекты гражданских прав, ограничены в обороте, в обязательном порядке изъятию в ходе обыска не подлежат, за исключением случаев, когда это предусмотрено национальным законодательством. Так, производится изъятие: а) оружия, если отсутствует особое разрешение на ее приобретение, хранение и ношение б) документов, содержащих сведения, являющиеся государственной тайной, если они оказываются в местах, не предназначенных для их хранения и использования или лиц, не имеющих доступа к сведениям, содержащим государственную тайну, в) переписки и литература с грифом ограниченного использования, чистые бланки, печати и штампы организаций и учреждений, наличие которых у данного лица или учреждения является противоправным, и т.д.. Выявление указанных предметов может стать основанием для инициирования начала уголовного производства и привлечения виновных к уголовной ответственности.
Изъятые вещи и документы, которые не входят в перечень, по которому прямо предоставлено разрешение на отыскание в постановлении о разрешении на проведение обыска, и не относятся к предметам, которые изъяты законом из обращения, считаются временно изъятым имуществом (статьи 167169 УПК).
Во время обыска выдача и осмотр документов, содержащих информацию, которая составляет банковскую тайну, производятся с соблюдением норм ЗУ «О банках и банковской деятельности». Кроме того, правилами хранения, защиты, использования и раскрытия банковской тайны устанавливает, что при изъятии документов, содержащих банковскую тайну, при проведении обыска, банк обязан изготовить копии изымаемых, которые заверяются подписью представителя банка. Эти копии документов остаются в банке вместо изъятых оригиналов.
Все вещи и документы, подлежащие изъятию, следователь должен предъявить понятым и другим присутствующим лицам и перечислить их в протоколе обыска или в приложенном к нему описи с указанием их названия, количества, меры, веса, материала, из которого они изготовлены, и индивидуальных признаков. В необходимых случаях изъятые предметы и документы должны быть на месте обыска упакованы и опечатаны.
8. Во время проведения обыска лицом, его проводит, составляется протокол (ст. 104 УПК). Как и другие протоколы, протокол обыска состоит из трех частей: вводной, описательной, заключительной. Во вступительной части указываются: название следственного действия, место, время ее проведения (время начала и окончания) лицо, производящее следственное действие (фамилия, имя, отчество, должность), наименование уголовного производства и его регистрационный номер; все лица , которые присутствуют во время проведения процессуального действия (фамилии, имена, отчества, даты рождения, места жительства); основания для производства обыска, ссылки на статьи уголовного процессуального закона, требования которых соблюдены; указание на разъяснение лицам, присутствующим при обыске , их прав и обязанностей, в том числе делать заявления, подлежащие занесению в протокол, информация о том, что лица, участвующие в процессуальной действия, заранее уведомлены о применении технических средств фиксации, характеристики технических средств фиксации и носителей информации, которые применяются при проведении процессуального действия, условия и порядок их использования.
Описательная часть протокола обыска должна быть составлена ??с соблюдением логики изложения подобных процессуальных документов, отвечать требованиям системности и последовательности. В описательной части фиксируется, что лицу, владеет жильем или иным владением, а при ее отсутствии другой присутствует лицу предъявлено постановление следственного судьи о разрешении на обыск и предоставлена ??его копия; указываются данные о получении добровольного согласия владельца на обыск, что подтверждается его подписью; предложение следователя или прокурора добровольно выдать указанные в постановлении судьи объекты; отмечается последовательность действий следователя, сведения, важные для этого уголовного производства.
В заключительной части должны содержаться сведения о: обнаружены, изъяты и / или предоставленные вещи и документы, перечислены их признаки название, количество, мера, вес, материал, из которого они изготовлены, с учетом того, насколько точно это может быть определено в момент изъятие, и индивидуальные признаки (объем, размер, цвет, по возможности цена каждого предмета или документа, изымаемого и др..).
При изъятии в процессе обыска большого количества предметов составляется специальный описание этих предметов, о чем указывается в протоколе. Описание не просто приложение к протоколу, а его составная часть, поскольку сведения, что в нем содержатся, имеют такое же доказательственное значение, как и обстоятельства, зафиксированные в протоколе.
Поскольку лица, в присутствии которых осуществляется обыск, при проведении этого следственного (розыскной) действия имеют право делать заявления, эти заявления также подлежат занесению в протокол.
Перед подписанием протокола участникам процессуального действия предоставляется возможность ознакомиться с текстом протокола.
Замечания и дополнения указываются в протоколе перед подписями.
Протокол изготавливается в двух экземплярах. Оба экземпляра подписывают все участники, которые принимали участие в проведении обыска. Если лицо, участвовавшее в проведении процессуального действия, отказалась подписать протокол, об этом указывается в протоколе. Такому лицу предоставляется право дать письменные объяснения о причинах отказа от подписания, которые заносятся в протокол. Факт отказа лица от подписания протокола, а также факт предоставления письменных объяснений лица относительно причин такого отказа удостоверяется подписью его защитника (законного представителя), а в случае его отсутствия понятых.
Второй экземпляр протокола обыска, а также второй экземпляр описи вручается лицу, у которого проведен обыск, а в случае отсутствия другой присутствует лицу. При проведении обыска на предприятии, в учреждении или организации второй экземпляр протокола и описи вручается представителю предприятия, учреждения или организации.