Вопрос процессуальной возможности обжалования определения следственного судьи в апелляционном порядке на стадии досудебного следствия, которым удовлетворено ходатайство следователя и назначена внеплановая налоговая проверка, неоднократно был предметом обсуждений в кругах специализированных практикующих юристов.
Как известно, фактически одним из первых процессуальных "прорывов" в данном вопросе было определение апелляционного суда города Киева от 11.04.2017 № 757/11320/17-к (решение в ЕГРСР под № 66139077), где суд апелляционной инстанции, устраняя фактически процессуально-правовой пробел, коллизию, а именно отсутствие в статье 309 УПК Украины определения о назначении внеплановой налоговой проверки как обжалуемой в апелляционном порядке на стадии досудебного следствия, применил правовое содержание пункта 2.1 Решения Конституционного Суда Украины от 08.04.2015 № 3-рп/2015, пункта 2.15 решения Европейского суда по правам человека (далее – ЕСПЧ) по делу "Делкур против Бельгии" от 17.10.97 и пункта 65 решения ЕСПЧ по делу "Гофман против Германии" от 11.10.2001, согласно которым статьей 6 Конвенции о защите прав человека и основополагающих свобод от 04.11.1950 (далее – Конвенция) предусмотрено право на справедливый суд и не установлено требование к государствам учреждать апелляционные или кассационные суды, но там, где такие суды существуют, гарантии, содержащиеся в указанной статье, должны отвечать также и обеспечению эффективного доступа к данным судам.
Абсолютно очевидно, что ключевым вопросом в урегулировании данной процессуальной коллизии является отсутствие в статье 309 УПК Украины определения следственного судьи о назначении внеплановой проверки как обжалуемой в ходе досудебного расследования в апелляционном порядке, ведь, по мнению автора, так же очевидно, что это обусловлено прежде всего отсутствием среди перечня мер, определенных Главами 20, 21 и статьей 131 УПК Украины, такой меры следственных, розыскных мер или видов обеспечения уголовного производства, как назначение внеплановой налоговой проверки.
Между тем факт существования приведенной коллизии озвучил и Высший специализированный суд Украины по рассмотрению гражданских и уголовных дел в письме от 27.12.2016 № 9-3139//0/4-16, указав, что такое законодательное несогласование должно устраняться путем исключения подпункта 78.1.11 пункта 78.1 статьи 78 из НК Украины, что, по убеждению автора, является наиболее эффективным методом устранения приведенного процессуально-правового пробела.
В данном контексте обращаем внимание, что 21.06.2017 г. в Верховной Раде Украины под № 6613 зарегистрирован проект Закона "О внесении изменений в Налоговый кодекс Украины и другой Закон Украины относительно устранения возможности давления на бизнес путем назначения документальных внеплановых проверок/ревизий на основании решения суда (следственного судьи), вынесенного в уголовном производстве".
В пояснительной записке к указанному проекту Закона № 6613 авторский коллектив (под председательством А. В. Журжия) поданного на ознакомления документа подчеркивает, что УПК Украины не предусматривает принятие решений суда о назначении проверок/ревизий, в связи с чем на практике органы досудебного расследования, прокуратуры, стараясь достичь определенных целей, без законных на то оснований обращаются к следственному судье с ходатайствами о назначении проверок/ревизий.
В таких случаях они ссылаются только на известную норму НК Украины или нормы Закона "Об основных принципах осуществления государственного финансового контроля в Украине" как на якобы самостоятельные правовые предпосылки, по которым можно принимать такие определения.
По мнению авторов законопроекта № 6613, с которым мы также соглашаемся, наличие пп. 78.1.11 п. 78.1 ст. 78 НК Украины и соответствующих норм Закона является в определенной мере рудиментом, связанным с предыдущим состоянием уголовного процессуального законодательства.
Более того, Комитет Верховной Рады Украины по вопросам законодательного обеспечения правоохранительной деятельности в своем письме № 04-18/11-60(10039) от 16.01.2017 тоже указал, что по результатам анализа положений УПК Украины и НК Украины и практики их применения представляется существование несогласованностей, а потому с целью устранения законодательных разногласий данные нормативно-правовые акты требуют уточнения. Кроме того, Комитет отметил следующее: "В судебной практике при решении очерченных вопросов в уголовном производстве следует руководствоваться, прежде всего, нормами УПК, которые в соответствии со статьей 1 данного Кодекса являются определяющими относительно оценки действий следователя. Порядок уголовного производства, в том числе и процессуальных действий, определяется только уголовным процессуальным законодательством Украины".
Вместе с тем пока приведенный законопроект № 6613 находится на ознакомлении в высшем представительском и единственном законодательном органе Украины, принятие которого в редакции, поданной 21.06.2017, стало бы для отечественного бизнес-сообщества определенным облегчением и позволило бы сделать определенный, условно говоря, "выдох", отечественная судебная практика несколько опережает народных избранников и тем самым демонстрирует действительно рациональный взгляд на исследуемый вопрос.
Так, по результатам исследования содержания судебных актов из Единого государственного реестра судебных решений в исследуемом вопросе наиболее "прогрессивным" в рассмотрении обстоятельств относительно правомерности и во взаимосвязи с фактическими обстоятельствами уголовного производства, а также в вопросе процессуальной возможности обжаловать такие определения отличается апелляционный суд Одесской области. В частности, отдельные правовые позиции изложены в определениях от 17.02.2017 (№ 11-сс/785/231/17); от 10.05.2017 (№ 11-сс/785/594/17 (решение в ЕГРСР под № 66605339)); от 11.07.2017 (№ 11-сс/785/1099/17 (решение в ЕГРСР под № 67754657)); от 07.06.2017 (№ 11-сс/785/862/17 (решение в ЕГРСР под № 67099765)); от 19.07.2017 (№ 11-сс/785/1135/17 (решение в ЕГРСР под № 67910602)); от 28.07.2017 № 11-сс/785/1205/17 (решение в ЕГРСР под № 68098926); от 31.07.2017 № 11-сс/785/1189/17 (решение в ЕГРСР под № 68131687); от 17.08.2017 № 11-сс/785/1369/17 (решение в ЕГРСР под № 68464276).
Упомянутый выше суд апелляционной инстанции, удовлетворяя апелляционные жалобы стороны защиты и отменяя определения следственных судей о назначении внеплановых налоговых проверок плательщиков налогов, сформировал следующие ключевые, на наш взгляд, правовые позиции, а именно:
– следователем не обосновано, в чем именно состоит необходимость назначить внеплановую налоговую проверку именно на основании определения следственного судьи (ведь распространены случаи назначения внеплановой проверки субъекта хозяйствования в третьей и следующих "цепочках" взаимоотношений в отношении предприятия, относительно которого существует производство по признакам состава преступления, предусмотренного статьей 205 УК Украины);
– прокурор и следователь не предоставили следственному судье доказательства совершения в пределах этого уголовного производства действий относительно проверки обстоятельств, приведенных в ходатайстве;
– не обосновано, какие именно потребности уголовного производства оправдывают такую чрезмерную степень вмешательства в права юридического лица;
– следователем органа дознания не предоставлены, а следственным судьей не истребованы документы, которые определяли бы процессуальный статус налогоплательщика, по которому принято решение о проведении внеплановой налоговой проверки в соответствующем уголовном производстве;
– действующий УПК Украины не содержит нормы, которая непосредственно регламентирует возможность и порядок обращения следователя и прокурора с ходатайством о назначении внеплановой выездной документальной проверки финансово-хозяйственной деятельности и рассмотрение следственным судьей такого ходатайства;
– не регламентирован действующим УПК Украины также и порядок рассмотрения таких ходатайств следователя или прокурора, объем доказывания при рассмотрении такого ходатайства, критерии, по которым следственный судья должен определять достаточность оснований для предоставления разрешения на проведение налоговой проверки (что на практике приводит к тому, что следственные судьи назначают внеплановые проверки плательщиков, которые не были поставщиком или покупателем субъекта, относительно которого открыто уголовное производство);
– ссылка следователя в нормативно-правовых обоснованиях ходатайства только на положение пп. 78.1.11 НК Украины является безосновательной, поскольку не отвечает требованиям уголовного процессуального закона Украины;
– без внимания следственного судьи районного суда остались также положения статей 2, 7 УПК Украины, которыми определены задачи уголовного производства, одной из которых является принцип применения в ходе данного производства надлежащей правовой процедуры, и общие принципы уголовного производства, содержание и форма которого должны отвечать общим принципам уголовного производства, к которым, в частности относятся: верховенство права и законность.
Отдельно хочется отметить, что апелляционный суд Одесской области, принимая одно из приведенных выше решений, указал, что в связи с непредоставлением доказательств того, что у следствия исчерпаны возможности сбора доказательств, а другие доказательства следствие не способно получить в порядке статьи 93 УПК Украины, апелляционный суд не может компенсировать недостатки ходатайства следователя и факт безответственного отношения органа досудебного расследования к требованиям УПК Украины и отсутствие надлежащего прокурорского контроля со стороны процессуального руководства.
Кроме того, фактически всегда следственные судьи, удовлетворяя ходатайство органа досудебного следствия и принимая решение о проведении внеплановой налоговой проверки налогоплательщика, в резолютивной части определения указывают, что результаты такой проверки, в том числе акт проверки, направить соответствующему органу досудебного расследования.
Из приведенного следует, что фактически следственный судья, принимая такое определение, руководствуясь в том числе положениями пп. 78.1.11 п. 78.1 ст. 78 НК Украины, почему-то оставляет без внимания правовое содержание положений пункта 86.1 статьи 86 НК Украины, согласно которому в случае установления в ходе проверки нарушений составляется акт. Если такие нарушения отсутствуют, составляется справка.
Отсюда и создается ситуация, когда следственный судья, удовлетворяя ходатайство следствия, заранее указывает о нарушении налогоплательщиком требований налогового законодательства, еще до начала осуществления такой проверки, акцентируя внимание на составлении служебными лицами подразделений налогового аудита именно акта проверки по итогам исполнения определения.
Особый "привкус" такие резолютивные части судебных решений приобретают, когда ревизоры фискальных органов еще не получили определения следственного судьи, не вручили плательщику под подпись копию приказа и даже не начали анализировать первичную бухгалтерскую документацию, но уже сейчас следственный судья, провозгласив определение об удовлетворении ходатайства следствия о назначении внеплановой налоговой проверки, утверждает о составлении именно акта проверки.
Между тем, по мнению автора, с целью объективного и полноценного исследования очерченной коллизии в правоприменении положений пп. 78.1.11 п. 78.1 ст. 78 НК Украины в уголовном производстве, следует обязательно учитывать позиции апелляционного суда Одесской области по упомянутым выше решениям, где указывается, что согласно общим принципам уголовного процессуального законодательства обязанность доказывания возлагается на лицо, обратившееся с соответствующим ходатайством.
Положениями статьи 22 УПК Украины предусмотрено самостоятельное отстаивание сторонами своих правовых позиций, а суд только создает необходимые условия для реализации сторонами их процессуальных прав и исполнения процессуальных обязанностей.
Сбор доказательств осуществляется сторонами уголовного производства, к которым положение пункта 19 части 1 статьи 3 УПК Украины относит следователя и прокурора, а не следственного судью, полномочия которого регламентированы пунктом 18 части 1 статьи 3 УПК Украины.
А потому следственные судьи не должны формально подходить к рассмотрению таких ходатайств и принимать решение об удовлетворении незаконных ходатайств следственного органа досудебного следствия в уголовном производстве, в пределах которого следствие даже фактически и не проводилось, ведь в соответствии со статьей 84 УПК Украины доказательствами в уголовном производстве являются фактические данные, полученные в предусмотренном настоящем Кодексом порядке...
Что касается значения общих принципов уголовного производства, в частности таких элементов верховенства права, как правовая определенность, предсказуемость и прогнозируемость, то, по убеждению автора, уместно вспомнить вышеприведенное определение апелляционного суда Одесской области от 17.08.2017, где судом акцентирование внимание на значимости концепции "качества закона" (решение ЕСПЧ от 14.10.2010 по делу "Щекин против Украины"), в частности, с требованием, чтобы он был доступным для заинтересованных лиц, четким и предвиденным в своем применении. Отсутствие в национальном законодательстве необходимой четкости и точности нарушает требование "качества закона". В случае если национальное законодательство допустило неоднозначное или множественное толкование прав и обязанностей лиц, национальные органы обязаны применить наиболее благоприятный для лиц подход. То есть решение коллизий в законодательстве всегда толкуется в пользу лица.
ВЫВОД:
Итак, исходя из приведенного можно прийти к выводу, что рассмотрение следственным судьей ходатайств следствия и порядок обжалования определения следственного судьи, постановленного по результатам рассмотрения такого ходатайства, требует законодательного урегулирования, первым шагом к которому является законопроект № 6613 от 21.06.2017.