Защита активов в современной Украине – одна из самых часто обсуждаемых тем: об этом сейчас говорят все и везде. И неудивительно, ведь в период таких сильных социальных и политических потрясений и изменений – причем совершенно безразлично, изменения происходят в лучшую или худшую сторону, – для человека свойственно и разумно заняться безопасностью собственных активов.
В этой статье речь пойдет о довольно молодой для Украины, но одной из самых старых для стран англосаксонской правовой семьи (в первую очередь – Англия и США), сфере юридической практики – защите активов или AP (от англ. asset protection).
На Западе защита активов является частью налогового планирования и в условиях низкого уровня традиционной преступности она используется в основном для защиты активов от кредиторов правовым путем, т. е. не прибегая к прямому сокрытию активов и не создавая состава уклонения от уплаты налогов.
К примеру – предприятие, предполагающее сильное ухудшение дел в скором будущем, может передать значительную часть здоровых активов, к примеру, в траст – объявить, что в отношении этих активов оно выступает доверительным управляющим в пользу третьего лица. Поскольку активы, переданные в траст, являются отдельным видом собственности управляющего (доверительной собственностью), отделенным от основной массы активов предприятия, они не подлежат распределению между кредиторами в рамках процедуры банкротства и/или принудительному взысканию в рамках обычного судебного дела. Периодически, объясняя клиентам суть применения траста в подобных ситуациях, я предлагаю представлять его как форму завещания юридического лица, где кредиторы – наследники по закону, а бенефициар траста – наследник по завещанию. Конечно, здесь существует ряд важных отличий – плоды имущества в управлении бенефициар начинает приобретать с момента создания траста (если иное не предусмотрено самим трастом), а не с момента ликвидации/смерти предприятия.
Неудивительно, что защита активов из-за подобных способов ее применения считается не совсем честной практикой – если презумировать, что кредитор действует добросовестно и честно, не проводит насильственного поглощения предприятия и не эксплуатирует положения о неустойке ради своей выгоды.
В конечном итоге если налоговое планирование можно представить, как способ защиты от государства, то защиту активов – как способ защиты от частных предприятий.
Ближе к нашим реалиям – в Украине, в отличие от западных стран, к несчастью, существует и процветает традиционная преступность, да и правоохранительные органы в своих методах и целях редко от нее отличаются (я искренне надеюсь, что вследствие недавних изменений в стране и многообещающей реорганизации МВД положение вещей качественно улучшится). Поэтому защите подлежат не только активы, но и сам собственник.
Стоит добавить, что возникновение и исчезновение капитала и активов в Украине имеет значительную политическую составляющую. Как правило, мы наблюдаем значительный рост спроса на защиту активов непосредственно до и после выборов.
К сожалению, не существует инструмента или совокупности инструментов, способных защитить активы полностью. Тем не менее, при работе квалифицированного специалиста хорошо защищенные активы отобрать практически невозможно.
Итак, активы в Украине можно эффективно защитить – инструментов защиты существует достаточное количество. Их подбор и конечное структурирование активов зависит от совокупности таких факторов, как: вид активов, их происхождение и местонахождение, риски, от которых клиент намеревается защититься, текущая структура владения и деятельности клиента и пр.
Так, использование фондов/фаундаций совершенно не подойдет для защиты торговой деятельности – в лучшем случае для защиты доходов от нее, но при этом фонд/фаундация будет лучшим инструментом для защиты личной недвижимости. Перед переходом к конкретным инструментам хотелось бы подчеркнуть, что идеального и универсального инструмента не существует – каждый случай уникален и требует комплексного подхода
Среди основных инструментов защиты активов можно перечислить:
– Иностранные владельческие, холдинговые, субхолдинговые, лицензионные и финансовые (иногда – по внутригрупповому финансированию), компании в офшорных и оншорных юрисдикциях.
– Частные фонды, фаундации и трасты.
– Различные обеспечительные сделки – залоги, поручительства, гарантии, ипотеки, неустойки.
– Связанные с ними основные договора – как правило, займы, договора аренды, лицензионные соглашения.
– Инструменты, преимущественно английского права, призванные защищать собственников бизнеса друг от друга – опционы и форварды на акции, акционерные соглашения, положения, регулирующие контролируемое предоставление акций персоналу, изменения в устав и пр.
– А также инструменты, призванные защитить бизнес от агрессивных колебаний цены на рынке / злоупотребления поставщиков – кредитные деривативы (на бытовом языке – страхование инвестиций), сырьевые/энергетические деривативы и пр.
Стоит также написать об основных принципах защиты активов – они довольно просты:
Дробить бизнес на небольшие компании по специализации. Владеть одной большой компанией, которая выращивает подсолнухи, добывает уголь и имеет 30 филиалов, предоставляющих парикмахерские услуги – плохо, даже исходя исключительно из вопросов управления и налогообложения. Рейдер заинтересуется в первую очередь крупным предприятием, которое сулит большой доход. Кроме того, отобрав угольный бизнес, он автоматически получит и все остальные его направления. Если бизнес разделить как минимум по направлениям, то совершенно ясно, что, потеряв угольную ветвь, клиент останется с остальными – ресурсом для борьбы за бизнес. Кроме этого, рейдер может и не заинтересоваться небольшим бизнесом.
Эффективно защищать анонимность. Невозможно отобрать то, о чем ничего не известно, или то, что неизвестно у кого нужно отбирать. Если бизнесом владеет собственник-украинец напрямую, для рейдера установить лицо, на которое необходимо оказывать давление, не составит труда. Ситуация выглядит совершенно по-иному, если бизнесом владеет оншорная компания, акционером в которой выступает офшор, где имена конечных выгодоприобретателей эффективно скрыты. Соответственно, установить собственника бизнеса гораздо сложнее.
К сожалению, именно по этому принципу сильнее всего ударил Закон об установлении конечных выгодоприобретателей юридических лиц и политических деятелей – наш законодатель в предвыборной погоне за голосами совершенно забыл о существовании и процветании (особенно на востоке Украины) традиционной преступности. К слову оговорюсь, что к самому Закону существует масса вопросов, особенно к части о его реализации. Но если он сработает в полной мере и если бы я писал статью в журнал для инвесторов, я бы настоятельно рекомендовал скупать акции охранных агентств и телохранителей.
Делать бизнес невыгодным для захвата и распределять активы. Даже если можно установить лицо, на которое можно давить с целью продажи предприятия, рейдер не станет этого делать либо вовсе не сможет добиться успеха, если, к примеру:
– предприятие использует в обороте в основном заемные средства (от финансовой компании), обеспечением по которым выступает весомая часть активов предприятия,
– другая часть активов предприятию не принадлежит: их оно арендует/ссуживает у собственника этих активов – иностранной владельческой компании,
– вся интеллектуальная собственность принадлежит иностранной лицензионной компании, за что предприятие регулярно выплачивает роялти,
– директор предприятия не обладает полномочиями в отношении распоряжения активами предприятия, поскольку для совершения таких сделок, согласно уставу предприятия, ему необходимо одобрение собственника – иностранной холдинговой компании.
ВЫВОД:
В целом это основные рекомендации, которые можно кратко изложить, говоря о защите активов в Украине. Напоследок хотелось бы передать читателю идею, что эффект защиты активов достигается, как правило, за счет обременения имущества или частичной утраты контроля над ним (рейдер не станет отнимать то, что невыгодно отнимать либо невозможно отнять, потому что оно никому не принадлежит) – задача консультанта, как правило, заключается в том, чтоб подобрать такие инструменты, которые подойдут клиенту и не создадут нежелательных последствий и трудностей.