Каждый собственник бизнеса всегда стремится защитить свои интересы, собственность и активы. Для собственников бизнеса – выходцев из постсоветского пространства немаловажным фактором, кроме защиты, является и сохранение контроля над активами.
Говоря о защите активов, мы прежде всего имеем в виду использование юридических инструментов и комплекс правовых действий, направленных на предупреждение потери актива в результате возникновения рисковых событий при условии сохранение контроля управления и обеспечении правопреемственности. Иными словами, собственники заинтересованы в том, чтобы:
a) минимизировать риски потери актива,
b) сохранить право управления активом,
c) и обеспечить наследников возможностью распоряжаться активами.
Учитывая специфику ведения бизнеса в Украине, одним из способов минимизации рисков бизнесмены считают сохранение конфиденциальности владения путем оформления наиболее ценных активов – недвижимости, корпоративных прав – на имя нерезидентных или офшорных структур. Выбор страны регистрации, равно как и типа структуры, сугубо индивидуален и зависит от вида актива и целей собственника.
В случае если задачей собственника является только обеспечение конфиденциальности владения, то можно ограничиться использованием нерезидентной компании (проще говоря – офшорки). В таких случаях предпочтение отдается юрисдикциям, законодательство которых позволяет не декларировать фактических собственников государственным органам и в которых отсутствует налогообложение зарубежных активов. Выбор может пасть на такие страны, как БВО, Белиз, Панама, Каймановы острова, Содружество Доминика и другие страны Карибского бассейна.
В случаях, когда собственники заинтересованы в получении пассивных доходов от использования своих активов, при выборе юрисдикции они уделяют внимание наличию соглашений об избежании двойного налогообложения между страной использования актива (место происхождения дохода) и страной регистрации собственника актива (получатель дохода). И тогда отдают предпочтение таким странам, как Кипр, Великобритания, Нидерланды, Швейцария, Дания и страны Балтии.
Несмотря на преимущества использования нерезидентных компаний для обеспечения конфиденциальности, существует и ряд рисков, в частности так называемое "офшорное рейдерство" – неправомерное приобретение контроля над нерезидентной компанией.
Использование нерезидентных (офшорных) компаний, среди прочего, привлекает своей возможностью использовать трастовые соглашения, позволяющие сохранить конфиденциальность, обеспечить наследование и предотвратить растрату имущества наследниками в будущем. Но, несмотря на преимущества использования нерезидентных компаний для обеспечения конфиденциальности, существует и ряд рисков, в частности так называемое "офшорное рейдерство" – неправомерное приобретение контроля над нерезидентной компанией.
Ввиду этого немаловажного риска собственники рассматривают более надежные структуры – международные трасты, семейные или инвестиционные фонды. Эти структуры не имеют прямых аналогов в украинском законодательстве. Структурирование активов с использованием международных трастов, семейных или инвестиционных фондов требует большего внимания, нежели структурирование с использованием обычных нерезидентных компаний, а также привлечения профессиональных лицензируемых управляющих, которые будут управлять активами и нести ответственность перед бенефициарами.
В чем же суть и преимущества трастовых структур?
Траст как основное понятие английского права и детище права справедливости возник в Англии во времена раннего Средневековья: участие в крестовых походах не позволяло рыцарям эффективно осуществлять полномочия собственника имущества, и они были вынуждены передавать свои правомочия управляющим, которые действовали в интересах их или их наследников. В настоящее время трасты используют для весьма различных практических целей: охраны имущества недееспособных лиц, замужних женщин, передачи наследства, организации и деятельности благотворительных и иных учреждений.
Траст не является юридическим лицом. Траст – это некое соглашение или обязательство. Он строится по общему правилу по следующей схеме: лицо, учреждающее доверительную собственность – учредитель траста (settlor of the trust), оговаривает, что некое имущество будет управляться одним или несколькими лицами – трасти (trustees) в интересах одного или нескольких лиц — бенефициаров (cestuis que trust). Основная задача трасти – это управление имуществом учредителя в целях его сохранения и распределения доходов между бенфициарами.
В отличие от договора управления, трасти не только получает право на управление, но и является юридическим собственником переданного ему имущества. Следовательно, он управляет имуществом по своему усмотрению, может им располагать полностью и никому в этом не должен отчитываться.
И в этом случае можно было бы считать траст аналогией договору доверительного управления, а трасти – простым управляющим, представителем учредителя. Однако, в отличие от договора управления, трасти получает не только право на управление, но и является юридическим собственником переданного ему имущества. Следовательно, он управляет имуществом по своему усмотрению, может им располагать полностью и никому в этом не должен отчитываться.
Его права на имущество ограничиваются не юридическими рамками, а только принципами морали. Он должен управлять имуществом не на основании права, а только по совести, как примерный отец семейства, передавая получаемые доходы лицам, указанным ему учредителем доверительной собственности в качестве бенефициаров. И по общему праву последние не имеют возможности предъявить иск для защиты своих прав – общее право считает, что у них нет такого права.
Такова истинная природа траста, и в таком виде сегодня трасты встречаются очень редко. В процессе эволюции возникли различные модификации, виды трастов, которые позволяют регулировать объем прав и обязанностей всех участников структуры. Так, например, различают:
– возвратный и безотзывной траст (учредитель не может расторгнуть трастовый договор и вернуть имущество, переданное в траст, в свою собственность);
– фиксированный (в котором трасти действует исключительно по указаниям учредителя), и траст с широкими полномочиями, или дискреционный траст (если трасти имеет право самостоятельно принимать решения по управлению имуществом и осуществлять любые действия, которые, на его усмотрение, защищают интересы бенефициаров и преумножают активы);
– учрежденный при жизни или посмертно;
– целевой и непреднамеренный траст (возникающий по закону из действий сторон независимо от их намерений создать траст);
– частный (в интересах определенной группы лиц) и публичный, благотворительный траст;
а также другие виды трастов.
Основная защитная функция траста заключается в том, что учредитель и его наследники фактически могут продолжать пользоваться благами своих активов при отсутствии юридического права на них. Таким образом, их имущество и активы ограждены от притязаний кредиторов и различных других взысканий. Кроме того, трастовый договор является конфиденциальным документом и позволяет не разглашать информацию об истинных выгодополучателях.
Однако случается, что трастовые соглашения признаются фиктивными (sham trust), если они не отражают действительных намерений учредителя. Признание фиктивности является основным способом борьбы с трастами, поэтому четких критериев нет. На основании прецедентов наибольшим риском признания фиктивности обладают фиксированные возвратные трасты, по условиям которых учредитель оставляет за собой право контроля над активами, получения экономических выгод и возможность вернуть активы в свою собственность.
Трасты позволяют регистрировать страны, наследующие английскую систему права. В то же время трастовые взаимоотношения признают и некоторые страны континентальной системы права, присоединившись к Гаагской Конвенции 1985 г. "О праве, применимом к трастам, и их признании" (Hague Convention of 1 July 1985 on the Law Applicable to Trusts and on their Recognition).
Украина не признает трастового владения. Вследствие чего передача активов и имущества, зарегистрированного в Украине, в траст фактически означает полное отчуждение активов и передачу их новому собственнику.
Украина не является участницей упомянутой Конвенции и не признает трастового владения. Вследствие чего передача активов и имущества, зарегистрированного в Украине, в траст фактически означает полное отчуждение активов и передачу их новому собственнику. И одновременно доказать причастность к таким активам учредителя или бенефициаров после учреждения траста проблематично. Исходя из этого, в нашей стране трасты не получили широкого признания как инструмент защиты активов, расположенных в Украине. Однако если говорить о защите активов транснационального масштаба, использование траста является обоснованным, особенно если активы, имущество или бенефициары находятся в странах английской системы права.
В странах же континентальной системы права структурами, выполняющими функции траста, являются частные и семейные фонды (Foundation), создание и деятельность которых регулируется соответствующим законодательством.
На заметку
Например, прототипом законодательства о Фондах Лихтенштейна (1926 года) является концепция траста. Уже на основании законодательства о Фондах Лихтенштейна подобные структуры были юридически закреплены и в других странах – Панама, Джерси, Белиз, Сейшелы и др.
Правовая конструкция Фонда основывается на концепции Траста с учетом специфики континентального права. Основная идея – расщепление права собственности – сохранена: право владения активами принадлежит Фонду, управление активами передано Совету Фонда, а право получения дохода – Бенефициарам. И при этом Фонд является юридическим лицом, что позволяет Фонду иметь право- и дееспособность, в частности регистрировать активы непосредственно на имя Фонда; к тому же Фонд не имеет собственников, что нивелирует риск ответственности по обязательствам частных лиц, обращенных непосредственно к Фонду или его бенефициарам, в частности риск неконтролируемого отчуждения, ареста или конфискации имущества.
ВЫВОД:
В Украине, стране, наследующей систему римского права, право собственности на активы и имущество признается у лица только при наличии у него трех составляющих – права владения, управления и распоряжения имуществом. И в этом отношении конструкция Фонда в большей степени удовлетворяет требованиям украинского законодательства, нежели траст.