Due Diligence (юридический аудит) является важным фактором оптимизации предпринимательских рисков в хозяйственной деятельности. С помощью юридического аудита выявляются обстоятельства, которые могут содержать в себе потенциальные риски, и анализируется существенность таких рисков.
В зависимости от предмета и цели виды юридических аудитов в хозяйственной деятельности могут существенно отличаться. Например, предмет и объем юридического аудита при приобретении объекта недвижимости или земельного участка существенно отличается от предмета и объема юридического аудита при приобретении корпоративных прав группы предприятий.
Как свидетельствует практика, при реализации крупных сделок (например, сделки M&A) юридический аудит является инструментом получения детальной информации об объекте сделки, анализа выявленных рисков и способов их минимизации. В целом проведение юридического аудита является важным фактором минимизации рисков при реализации хозяйственных сделок. Он помогает выявить важные обстоятельства, проблемные вопросы и риски, которые одна из сторон может либо пытаться недобросовестно скрыть от другой, либо быть просто не в курсе всех вопросов.
Для оптимизации рисков при заключении сделки стороны часто прибегают к ее многоэтапной структуре: например, сначала заключается предварительный договор, после этого проводится юридический аудит, затем заключается основной договор.
Предварительный договор может предусматривать обязательство продавца проинформировать о всех существующих рисках и предоставить все имеющиеся документы и информацию относительно обстоятельств, которые имеют значение для целей заключения сделки.
Если в ходе проведения юридического аудита обнаруживаются риски, дефекты или "серые зоны" (например, отсутствие документов и информации по определенному вопросу, что не позволяет сделать каких-либо заключений), обычный алгоритм действий сторон сделки приблизительно следующий:
– дефект, в случае возможности, может быть исправлен;
– в основной договор купли-продажи включаются дополнительные гарантии и оговорки; или
– в случае невозможности исправления дефекта или риска, он может повлиять на снижение цены сделки.
Иногда выявленные дефекты или риски являются настолько существенными, что становятся препятствием для завершения трансакции, поскольку покупатель теряет интерес к самому объекту сделки. В таком случае выявленные дефекты и риски называются "deal breaker".
Ниже приводятся приблизительный объем и направления юридического аудита в случае сделки M&A путем приобретения корпоративных прав компании:
1. Корпоративные вопросы
В рамках данного раздела проверяется текущая регистрация компании в Государственном реестре юридических лиц и физических лиц – предпринимателей, анализируются уставные документы компании на предмет их соответствия требованиям законодательства, структура органов управления компанией, порядок принятия управленческих решений, порядок назначения и контроля деятельности менеджмента и другие вопросы корпоративного управления. Могут также анализироваться дополнительные вопросы, например, история перехода корпоративных прав в компании с момента ее регистрации, порядок формирования уставного капитала и его документальное подтверждение и др.
2. Имущество (земля, недвижимость)
В рамках данного раздела проверяются титул, правоустанавливающие документы на земельные участки и объекты недвижимости, их текущая регистрация в Государственном реестре вещных прав на недвижимое имущество. Может также проверяться история перехода права собственности. В том случае, если компания владеет имуществом на праве пользования (например, договор аренды), договора анализируются на предмет соблюдения надлежащей формы, наличия всех существенных условий, регистрации и др.
3. Контракты
В данном разделе анализируются контракты, заключенные компанией. Как правило, в рамках юридического аудита анализируются контракты, наиболее существенные с экономической точки зрения для компании: например, закупка сырья и комплектующих, сбыт продукции и т. д. Стандартный перечень вопросов, которые исследуются, включает срок действия контрактов, сроки поставок, сроки оплаты товара, штрафные санкции, возможные риски и другие подобные вопросы.
4. Финансовые обязательства, гарантии, поручительства
В данном разделе анализируются кредитные договоры, договоры займа, заключенные компанией, предоставленные компанией гарантии, поручительства и другие финансовые инструменты.
5. Разрешительные документы
В данном разделе анализируется наличие разрешительных документов (в том случае, если осуществление хозяйственной деятельности требует их получения), срок действия, в случае необходимости – проверяется наличие таких документов в публичных базах данных.
6. Доверенности от компании
В данном разделе анализируются все действующие доверенности, выданные компанией относительно срока действия и полномочий.
7. Трудовые отношения
В данном разделе анализируются штатное расписание компании, должностные инструкции, другие вопросы на предмет соответствия действующему трудовому законодательству.
8. Интеллектуальная собственность
В данном разделе анализируются объекты интеллектуальной собственности, принадлежащие компании, свидетельства о регистрации объектов интеллектуальной собственности, объем правовой охраны для каждого объекта интеллектуальной собственности.
9. Акты проверок, претензии государственных органов
В данном разделе анализируются акты проверок компании государственными органами, претензии государственных органов, решения о наложении государственными органами штрафов и других возможных взысканий.
10. Судебные споры
В данном разделе анализируются судебные споры, стороной которых является компания. Каждый судебный спор анализируется с точки зрения его потенциального исхода и рисков для деятельности компании.
В зависимости от целей и объема юридического аудита, особенностей конкретной ситуации могут исследоваться и другие сферы. Ведь, как показывает практика, каждый случай – индивидуальный.
Если объем документов и информации является значительным, как правило, устанавливается определенный уровень материальности (materiality threshold). В таком случае анализируются только вопросы выше установленного уровня материальности (например, договоры выше определенной цены, активы стоимостью выше определенной суммы, судебные споры с ценой иска выше определенной суммы и т. д.).
В случае приобретения корпоративных прав, параллельно с юридическим аудитом обычно также заказывается финансовый аудит, целью которого является проверка финансового состояния компании.
ВЫВОД:
Как было упомянуто выше, проведение юридического и финансового аудита является важным фактором минимизации рисков при реализации хозяйственных сделок. Часто те, кто экономит на аудите объектов или предприятий, впоследствии могут расплатиться за это неприятными сюрпризами в будущем.