На сегодняшний день проведение юридических аудитов (Due Diligence) не является чем-то новым на рынке юридических услуг. Тем не менее, антимонопольный аудит как юридический способ проверки правильности формирования группы компаний на каждом из этапов ее существования – довольно новая, но в то же время набирающая популярность разновидность услуг на юридическом рынке.
Один из вариантов антимонопольного аудита может касаться проверки истории формирования группы компаний относительно соответствия требованиям антимонопольного законодательства. Проще говоря: получали ли компании группы необходимые разрешения АМКУ, учитывались ли финансовые показатели связанных лиц при подсчете стоимостных показателей и т. д. Кроме того, антимонопольный аудит может также рассматривать вопросы соблюдения законодательства о защите недобросовестной конкуренции и других аспектов антимонопольного законодательства.
В данной статье мы рассмотрим первый вариант антимонопольного аудита (формирования группы компаний). Ниже мы приведем основные положения антимонопольного законодательства, а также ключевые моменты, на которые необходимо обращать внимание при проведении антимонопольного аудита.
Общие положения законодательства Украины о концентрациях
Согласно статье 22 Закона Украины "О защите экономической конкуренции" (далее – Закон) концентрацией является:
1) слияние субъектов хозяйствования или присоединение одного субъекта хозяйствования к другому;
2) приобретение непосредственно или через других лиц контроля одним или несколькими субъектами хозяйствования над одним или несколькими субъектами хозяйствования или частями субъектов хозяйствования, в частности, путем:
а) непосредственного или опосредованного приобретения, приобретения в собственность иным способом активов в виде целостного имущественного комплекса или структурного подразделения субъекта хозяйствования, получение в управление, аренду, лизинг, концессию или вступления в другой способ права пользования активами в виде целостного имущественного комплекса или структурного подразделения субъекта хозяйствования, в том числе приобретение активов ликвидируемого субъекта хозяйствования;
б) назначения или избрания на должность руководителя, заместителя руководителя наблюдательного совета, правления, другого надзорного или исполнительного органа субъекта хозяйствования лица, которое уже занимает одну или несколько из перечисленных должностей в других субъектах хозяйствования, или создание ситуации, при которой более половины должностей членов наблюдательного совета, правления, других надзорных или исполнительных органов двух или более субъектов хозяйствования занимают одни и те же лица;
3) создание субъекта хозяйствования двумя и более субъектами хозяйствования, который в течение длительного периода будет самостоятельно осуществлять хозяйственную деятельность, но при этом такое создание не приводит к координации конкурентного поведения между субъектами хозяйствования, которые создали этот субъект хозяйствования, или между ними и вновь созданным субъектом хозяйствования;
4) непосредственное или опосредованное приобретение, приобретение в собственность иным способом или получение в управление долей (акций, паев), что обеспечивает достижение или превышение 25 или 50 процентов голосов в высшем органе управления соответствующего субъекта хозяйствования.
При этом в соответствии со статьей 24 Закона концентрация требует получения предварительного разрешения АМКУ, когда:
1) совокупная стоимость активов или совокупный объем реализации товаров участников концентрации, с учетом отношений контроля, за последний финансовый год, в том числе за рубежом, превышает сумму, эквивалентную 12 млн. евро, определенную по официальному валютному курсу, установленному Национальным банком Украины, действовавшему в последний день финансового года, и при этом:
а) стоимость (совокупная стоимость активов) или объем (совокупный объем) реализации товаров, в том числе за рубежом, не менее чем у двух участников концентрации, с учетом отношений контроля, превышает сумму, эквивалентную 1 млн. евро, определенную по курсу Национального банка Украины, действовавшему в последний день финансового года у каждого, и
б) стоимость (совокупная стоимость активов) или объем (совокупный объем) реализации товаров в Украине хотя бы одного участника концентрации, с учетом отношений контроля, превышает сумму, эквивалентную 1 млн. евро, определенную по курсу Национального банка Украины, действовавшему в последний день финансового года;
2) независимо от совокупной стоимости активов или совокупного объема реализации товаров участников концентрации, когда доля на определенном рынке товара любого участника концентрации или совокупная доля участников концентрации, с учетом отношений контроля, превышает 35 процентов (т. е. достигается доминирующее (монопольное) положение) и концентрация происходит на этом или смежном с ним рынке товара.
Также стоит помнить о том, что срок давности привлечения к ответственности за нарушение законодательства о защите экономической конкуренции (например, если была необходимость получить разрешение АМКУ на концентрацию) составляет 5 лет со дня такого нарушения. В случае если АМКУ обнаружит, что сделка была осуществлена без получения соответствующего разрешения, он может наложить штраф на участников концентрации (и лиц, связанных с ними отношениями контроля) в размере до 5 % от выручки их объема реализации продукции за год, предшествующий году, в котором налагается штраф. Кроме того, существует теоретический риск признания такой сделки недействительной.
Практические моменты проведения антимонопольного аудита
Первое, на что стоит обратить внимание, – это сама история существования группы. Антимонопольный комитет Украины был создан в 1993 году, хотя многие группы компаний были созданы даже раньше. Не удивительно, что информация и/или документы, которые бы предоставляли юридическое основание для приобретений, продаж и других операций группы компаний, влиявшие на ее структуру, либо затерялись в архивах, либо не существовали вообще. Поэтому нужно как можно тщательнее восстанавливать картину с самого начала, ведь это имеет огромное влияние на всю последующую структуру группы. Самый простой пример практической необходимости такого восстановления событий – калькуляция стоимостных показателей для целей определения необходимости получения разрешения на концентрацию. Без детального и точного понимания структуры группы компаний существует риск упустить информацию об акционерах, участниках, лицах, связанных с компаниями группы отношениями контроля (как описано выше), что может повлечь за собой неправильное применение норм антимонопольного законодательства и, как следствие, неполучение разрешения АМКУ, в то время как его получение в конкретном случае являлось обязательным.
Отсюда следует второй аспект, о котором всегда нужно помнить, – это правильное определение круга лиц, связанных отношениями контроля. Эти сведения нужно проверять при каждом изменении в структуре группы, которое потенциально могло подпадать под определение концентрации, поскольку от этого зависит вопрос необходимости получения разрешения АМКУ. Кроме того, на практике часто упускают из виду супругов, детей, родителей, братьев или сестер. Они также являются лицами, связанными отношениями контроля для целей антимонопольного законодательства. Поэтому контролирование ими других компаний или занимаемые ими должности в других компаниях также учитываются для целей проверки на необходимость получения разрешения АМКУ.
Также необходимо проверять, получались ли раньше разрешения АМКУ на приобретения, были ли у группы компаний нарушения (если да, то были ли уплачены соответствующие штрафы) и т. д. Самое важное – всегда обращаться к квалифицированным специалистам в сфере антимонопольного законодательства. Это позволит сэкономить временные и денежные ресурсы, а также даст возможность получить профессиональную оценку правильности формирования структуры группы и дальнейшую стратегию действий для предотвращения нарушений законодательства.