Покупка и продажа компании и активов – постоянно либо время от времени все предприниматели сталкиваются с этой проблемой. При каждой такой операции можно и нужно проводить всестороннее и комплексное изучение надлежащего и полного выполнения обязательств компанией либо собственником актива. Задачи аудита могут быть разными:
– реальная оценка стоимости компании или актива;
– анализ эффективности построения внутренней корпоративной структуры;
– выявление пробелов в осуществлении бизнеса либо владении активом.
В любом случае такая проверка ведет к уменьшению предпринимательских рисков в хозяйственных сделках.
В зависимости от объекта аудита, времени на его проведение и специфики сделки Due Diligence она может состоять из следующих этапов:
– финансовый аудит;
– юридический аудит;
– технический аудит.
Финансовый аудит предполагает:
– комплексный финансовый анализ (анализ активов и источников финансирования, кредиторской и дебиторской задолженности, основных и оборотных средств, запасов, структуры доходов и расходов);
– анализ систем планирования и бюджетирования;
– выявление полноты и своевременности уплаты установленных налогов и сборов;
– анализ налогового учета и налогового планирования;
– изучение оптимальности распределения налоговых рисков.
Юридический аудит предполагает:
– изучение соблюдения установленных процедур во время регистрации компании / внесения изменений в учредительные документы компании;
– исследование юридической истории бизнеса (переходов прав собственности);
– анализ корпоративной структуры бизнеса (в том числе филиалов, представительств, аффилированных и других связанных лиц);
– изучение внутренних (локальных) нормативных актов предприятия;
– правовую экспертизу существующих типовых, заключенных договоров, а также соглашений, которые находятся на стадии подписания, дополнительных соглашений, дополнений, актов приема-передачи, протоколов разногласий, протоколов о намерениях и т. д.;
– анализ договоров на предмет возможности признания их ничтожными, недействительными, незаключенными;
– юридическую экспертизу правоустанавливающих документов на активы;
– анализ правомерности приобретения прав на движимое и недвижимое имущество;
– проверку легитимности принятия решений органами управления;
– анализ наличия обременений и отягощений, ареста имущества;
– оценку законности проведения эмиссий ценных бумаг;
– выявление возможности возникновения претензий третьих лиц, судебных разбирательств;
– предоставление правового заключения касательно правовой позиции по текущим судебным процессам;
– проверку наличия разрешительной документации, лицензий, сертификатов
анализ соблюдения трудового законодательства (наличие трудовых договоров, правил внутреннего трудового распорядка, порядка увольнения и принятия на работу и т. д.);
– оценку прав компании на использование объектов интеллектуальной собственности;
– выявление признаков неплатежеспособности (банкротства);
– консультирование относительно построения оптимальной системы защиты бизнеса от рейдерских захватов и недружественного поглощения.
Провести технический аудит может сервейер – специалист по экспертизе и управлению недвижимостью.
Технический аудит предполагает:
– соблюдение правил и процедур при создании объекта аудита;
– техническую инвентаризацию активов;
– подтверждение актуальной информации паспорта объекта;
– подтверждение содержания и обслуживания объекта в соответствии с его функциональным назначением.
О Due Diligence написано достаточно много статей и материалов. Аудит сложен тем, что требует привлечения одновременно специалистов из разных отраслей: финансы, юриспруденция, сервейинг и т. д. Каждый привлеченный эксперт должен иметь глубокие знания и опыт в своей сфере. Именно поэтому проведение Due Diligence – услуга достаточно дорогостоящая. К примеру, в некоторых инвестиционных проектах стоимость услуг по проведению аудита может достигать нескольких процентов от стоимости актива.
Отдельно следует упомянуть о команде, которая проводит анализ. Если команда слаженная, то при проведении аудита можно достигнуть дополнительного синергетического эффекта.
В этой статье мы постараемся остановиться на принципах и отдельных рекомендациях при проведении аудита и на способах минимизации предпринимательских рисков.
Но для начала хотели бы поделиться личными соображениями насчет цели Due Diligence. Ошибочно ожидать от аудита ответа на вопрос "стоит ли входить в сделку?". Аудит может показать, какой уровень риска присутствует по сделке. В процессе проведения сбора информации и анализа можно установить наличие большей или меньшей вероятности наступления негативных последствий для приобретаемого актива. Получив эту информацию, инвестор-предприниматель принимает решение о вхождении в сделку.
На что следует обратить внимание при проведении юридического аудита
1. Результаты анализа оформляются в отчете. Документ довольно стандартизирован. Зачастую один из первых разделов – отказ от ответственности (disclaimer). В нем автор отказывается от определенных возможных последствий, связанных с выводами, изложенными в таком отчете. Несмотря на свою декларативность, раздел крайне важен как для заказчика, так и для исполнителя. Именно он исключает ответственность исполнителя и может полностью нивелировать выводы аудита. К примеру, когда предполагается, что консультант исходил из достоверности полученных документов, он снимает с себя ответственность за риски в случае, если окажется, что данные либо сами документы не соответствуют действительности. С другой стороны, что должен сделать исполнитель, чтобы получить достоверные данные и на их основании сделать выводы? Обязан ли исполнитель сомневаться в документах, предоставляемых контрагентом его клиента? Вопрос индивидуален. Но возможным выходом из ситуации, применимым ко многим случаям, может быть страхование гражданско-правовой ответственности исполнителя перед заказчиком.
2. Финансовый аудит наравне с юридическим стал постоянной составляющей Due Diligence. В случае проведения анализа сделки, объектом которой является компания, на этом можно и остановиться. Но при анализе актива в обязательном порядке необходимо проводить технический аудит. Соблюдались ли правила и процедуры при строительстве и/или эксплуатации объекта? Каково его реальное техническое состояние? Были ли выдержаны исходные данные? Точны ли данные землеустроительных работ? Правдивы ли данные транспортных и пассажирских потоков? Именно технический аудит должен дать ответы на эти вопросы. Отдельно стоит обратить внимание на специалиста, который проводит технический аудит. Вопросы, которые необходимо проанализировать в процессе такого аудита, очень различны. Такой специалист должен разбираться и в землеустройстве, и в строительстве, в инвентаризации и в архитектуре, в инженерии и в маркетинге. Специалистом, способным провести эту часть аудита, может быть сервейер. Эта специальность только зарождается в Украине, но уже давно является обыденной во многих странах. Сервейер – специалист по экспертизе и управлению недвижимостью.
3. Как правило, за аудитом следует сделка. Если инвестора устраивает уровень риска, указанный в отчете, актив либо компания приобретаются. Сложные сделки растянуты во времени. Даже если объектом аудита и покупки является компания, приходится иметь дело с людьми. Любая сделка зависит от людей, принимающих конкретные решения. Снова-таки, учитывая особенности украинского рынка, предпринимателю следует также обращать внимание на деловую репутацию своего контрагента. В таком случае в рамках проведения юридического аудита следует отдельно уделять внимание добросовестности контрагента в других сделках. Получить данные для анализа можно гласно и негласно. Если даже достоверность некоторых данных невозможно подтвердить, по моему мнению, если источник вами проверен, клиента следует предупредить о рисках, связанных с недобросовестностью контрагента.
4. Снова вернемся к предоставляемым данным и документам. Можно получить данные от контрагента и довольствоваться ими, а можно и из других источников. За последнее время многие данные стали общедоступными. Наличие большого количества публичных реестров позволяет если не убедиться, то хотя бы перепроверить предоставленную информацию. В случае возникновения сомнений доступ к некоторым данным, находящимся в распоряжении органов власти, можно получить в порядке допуска к публичной информации.
5. Due Diligence – командная работа. Установление правил внутри коллектива и регламента работы группы позволит получить лучший результат.
6. При проведении Due Diligence нужно находить баланс между двумя критериями: качество и время. Если время не ограничено, качество не должно страдать. Необходимо проводить полный комплексный аудит. Если на проверку информации и данных требуется время – нужно ждать. Предприниматель тоже должен это понимать. Гораздо лучше заключить предварительный договор с оговоркой, что сделка состоится при положительном заключении Due Diligence, и подождать, чем поспешить и оказаться втянутыми в судебные споры. Но не всегда при анализе мы можем располагать достаточным временем. В таких случаях необходимо сконцентрироваться на ключевых аспектах анализа. Если в процессе аудита приходится проводить проверку большого количества однотипных данных, возможным выходом может стать стандартизация процесса. Четко прописанный алгоритм действий, регламент работы и установленная форма результата позволяют под контролем эксперта проводить анализ нескольким специалистам. Это может существенно сократить срок изучения.
Гораздо лучше заключить предварительный договор с оговоркой, что сделка состоится при положительном заключении Due Diligence, и подождать, чем поспешить и оказаться втянутыми в судебные споры.
7. Учитывайте уровень подготовки инвестора. Некоторые данные и выводы, сами собой разумеющиеся для эксперта, не всегда понятны для адресата отчета. Иногда лучше объяснить два раза либо простыми словами.
8. На завершающей стадии анализа консультант описывает свои риски. Этого ли ждет инвестор? Думаю, что в условиях украинского предпринимательства – не этого. Как я уже говорил, мое видение цели Due Diligence – не в том, чтобы показать наличие риска, а в том, чтобы показать уровень этого риска. Если в процессе составления выводов становится ясно, что отдельные риски возможно устранить, должен ли консультант предлагать возможные варианты устранения либо минимизации таких рисков? Думаем, что да. Задача юриста – помощь в решении проблем клиента. Поэтому только предупредить о рисках недостаточно.
Что можно сделать для минимизации предпринимательских рисков в процессе Due Diligence
Те или иные риски с практически любым объектом неизбежны. Если решение о сделке принято, то многие риски можно постараться минимизировать в процессе.
Остановимся на советах на этот случай.
1. Для обеспечения обязательств при сделке хорошо зарекомендовал себя такой инструмент, как поручительство. Платежеспособная компания из другого бизнеса контрагента либо физическое лицо, принимающее решение по сделке, либо член семьи такого лица – поручительство этих лиц поможет защитить интересы инвестора.
2. Любой отдельно взятый риск может быть застрахован. Если возможно конкретизировать события и просчитать вероятность их наступления, можно добровольно застраховать гражданско-правовые риски. Кроме того, страхование гражданско-правовой ответственности экспертов проводивших аудит, также позволяет защитить интересы инвестора.
3. Если риски устранимы путем совершения определенных действий - их нужно совершить. "Преддоговорная" подготовка объекта к продаже может включать: проведение налоговой проверки по инициативе компании, техническую инвентаризацию объекта и т. д.
4. Институт добросовестного приобретателя в отечественной судебной практике – не самый надежный. Однако в некоторых случаях проведение предварительной сделки с "буферным" собственником с дальнейшей передачей актива конечному инвестору может позволить очистить актив от негативного шлейфа либо восстановить недостающие документы.
5. Допуская риск судебных разбирательств, можно сформировать удобную для инвестора подсудность. Для этого можно использовать институт договорной подсудности, воспользоваться третейской оговоркой и определить третейский суд, в котором будут рассматривать споры либо использовать "техническое" поручительство. Немного больше остановлюсь на последнем. Как известно, поручитель отвечает по обязательствам наравне с основным кредитором. В случае нарушения обязательства иск может быть предъявлен по выбору истца либо к поручителю, либо к кредитору. При этом второй субъект может быт соответчиком.
Это только некоторые советы для минимизации рисков. Каждый случай особенный и требует индивидуального подхода. Именно поэтому проведение Due Diligence – работа творческая.